Tras 17 años, el fiscal Karim Khan decidió cerrar la investigación más longeva que tenía la Corte Penal Internacional sobre crímenes de guerra y de lesa humanidad. “Colombia ha estado a la altura de sus obligaciones internacionales, de sus obligaciones del Estatuto de Roma y, en consonancia con el principio de complementariedad, me complace decir que puedo salir de la fase de examen preliminar”, anunció durante una ceremonia en el palacio presidencial de Bogotá el 28 de octubre.
Al optar por poner fin al examen de la Fiscalía en lugar de abrir una investigación formal, la CPI respaldó el innovador sistema de justicia transicional derivado del acuerdo de paz de 2016 con la guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). También dio un respaldo decidido a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), el brazo judicial del sistema que busca un equilibrio entre sanciones restaurativas y retributivas, pero que se ha visto obstaculizado por los esfuerzos del gobierno actual por socavar su trabajo.
Khan, quien asumió el cargo de fiscal de la CPI en junio, eligió una nueva estrategia de salida para cerrar la investigación sobre Colombia. Firmó un ‘acuerdo de cooperación’ con el presidente Iván Duque en el que el gobierno se compromete a “garantizar que la JEP tenga espacio para hacer su trabajo”, que esté “debidamente financiada” y, quizá lo más importante, que “no haya interferencias políticas o de otro tipo en el proceso”.
El extraño diálogo entre Khan y Duque
Por momentos, la presentación del acuerdo bilateral pareció una conversación entre dos personas sobre temas diferentes, con Duque restando importancia al trabajo de la JEP y Khan enfatizándolo.
“Este acuerdo hoy se sella para mostrar que Colombia ante los ojos del mundo, en estos 17 años de observación o examen preliminar, ha fortalecido sus instituciones judiciales y hoy la prueba más grande que tiene es lograr que todo ese marco sea de plena satisfacción para todas las víctimas”, dijo el presidente Iván Duque. En su discurso, destacó el trabajo realizado por la Fiscalía General de la Nación y por las salas de Justicia y Paz que investigaron los crímenes cometidos por los paramilitares de derecha que se desmovilizaron durante el gobierno del mentor de Duque, el ex presidente Álvaro Uribe, a mediados de la década del 2000. Sólo aludió vagamente a “la justicia transicional vigente”, destacando el apoyo presupuestal de su gobierno, pero sin mencionar ni una sola vez a la JEP o al acuerdo de paz.
En marcado contraste, Khan subrayó a lo largo de su discurso la labor que realiza la JEP, pidiendo a los perpetradores que se presenten ante el tribunal y que reconozcan sus crímenes, en lugar de elegir la vía adversarial en su sistema de dos carriles. “Este acuerdo deja claro, en consonancia con el Estatuto de Roma, que si hay un cambio fundamental de las circunstancias, si no se da espacio [a la JEP], se podrá reabrir un examen preliminar”, advirtió, subrayando que las reglas fijadas en el acuerdo son “compromisos jurídicamente vinculantes” y que su oficina estará supervisando la situación.
Un espaldarazo al tribunal de paz colombiano
La estrategia de salida de Khan fue ampliamente interpretada como un fuerte espaldarazo a la JEP. “Es un triunfo del Acuerdo de paz y de la JEP: por primera vez la Corte Penal Internacional reconoce el sistema transicional de un país como ajustado al Estatuto de Roma”, dijo Sergio Jaramillo, el ex comisionado de paz del gobierno Santos que lideró la negociación de paz, a JusticeInfo. “Solamente se le pone término hoy gracias a los esfuerzos de investigación de la JEP”, añadió su presidente y magistrado Eduardo Cifuentes.
La decisión de la CPI ocurre meses después de que la JEP diera a conocer su primera tanda de acusaciones, sus resultados más claros hasta el momento. En enero, tras tres años de investigación, el tribunal acusó a ocho ex dirigentes de las FARC por miles de secuestros y, luego, en julio, acusó a 25 ex oficiales del Ejército de haber asesinado a 247 civiles y hacerlos pasar ilegalmente por guerrilleros muertos en combate, una tragedia que los colombianos conocen bajo el eufemismo de los ‘falsos positivos’. En ambos casos, la JEP les acusó de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, la calificación jurídica más severa posible.
Los comandantes de las FARC ya anunciaron su disposición a aceptar los cargos y asumir su responsabilidad. Su admisión allana el camino para que la JEP les imponga penas de entre 5 y 8 años en un entorno no carcelario, siempre y cuando considere que también están respondiendo a las exigencias de verdad y reparación de sus víctimas. En caso de que impugnasen las conclusiones de la JEP, su caso pasaría a una vía adversarial dentro del tribunal especial y, si de ser declarados culpables, se enfrentarían a penas de 15 a 20 años en prisión. Se espera que los integrantes del Ejército acusados anuncien también su decisión a la JEP pronto. Las primeros sentencias se esperan antes de finales de este año.
Esta realidad significa que Khan y su equipo de fiscales consideraron que Colombia está en efecto, en el lenguaje del Estatuto de Roma, dispuesta a y capaz de cumplir con sus deberes de investigar y perseguir los crímenes más graves. Dejó fuera de la ecuación el deber de castigar, confiando en que el sistema en marcha implicará la imposición de sanciones.
Las ONG de derechos humanos, sorprendidas
El anuncio de Khan sorprendió, sin embargo, a las organizaciones de derechos humanos que han trabajado en llave con la CPI durante las dos últimas décadas. Mientras que José Miguel Vivanco, de Human Rights Watch, calificó la decisión de “prematura, equivocada y contraproducente” y advirtió que “puede dejar a la JEP más expuesta ante ataques contra su independencia”, la mayoría de las ONG colombianas optaron por un tono más optimista y subrayaron la importancia del apoyo de la CPI a la JEP y al acuerdo de paz.
“Lo positivo es que el Gobierno reconoce la importancia y los esfuerzos del sistema [de justicia transicional] y de la JEP en un documento que es un acuerdo a nivel internacional. Igualmente importante es que la fiscalía de la CPI alerta contra cualquier obstáculo, iniciativa o reforma –cualquiera de esas tres- que pueda afectar a la JEP”, dice Juan Carlos Ospina de la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ), una de las ONG de derechos humanos más antiguas del país.
El nivel de protección a la JEP puede seguir siendo un punto contencioso. Algunos miembros del partido de Duque no consideran que el acuerdo firmado por él sea legalmente vinculante. “Yo considero que el acuerdo con la Corte en ningún momento prohíbe que, si la justicia o cualquier institución requiere una mejora o una modificación, no se pueda hacer. Sería absurdo pensar que un organismo internacional obliga a un estado y a un pueblo a no modificar sus instituciones”, dice el congresista Gabriel Vallejo Chujfi, coautor de un proyecto de ley que busca abolir por completo la JEP, pero que probablemente no avanzará por falta de tiempo. Del otro lado, el presidente de la JEP, Cifuentes, advirtió que “tan pronto se advierta una interferencia en la JEP que afecte su propia misión, en ese instante seremos los primeros en solicitar la intervención de la CPI”.
Las ONG de derechos humanos están preocupadas por algunos efectos secundarios que pueda tener la estrategia de salida del fiscal de la CPI, algo que le expresaron la víspera de la firma. En esa reunión en su hotel, Khan declinó confirmarles el inminente anuncio pero les pidió que confiaran en su criterio, según dos personas que estuvieron presentes.
Estaban especialmente sorprendidos por lo que parecía un cambio de la estrategia puesta en marcha por su predecesora Fatou Bensouda, que abrió un proceso de consulta con la sociedad civil en junio para identificar qué “puntos de referencia” podrían monitorear mejor los avances en la administración de justicia. Cinco ONG colombianas presentaron de forma conjunta sus propuestas a fines de septiembre y consideran que éstas no quedaron reflejadas en el acuerdo, aunque Khan les aseguró que sí. “Si buscas en el documento, no aparece ni una vez la palabra ‘víctimas’ y ‘sociedad civil’ solo aparece para referirse a que en Colombia hay una”, dice Ospina.
La violencia sexual en la mira
Todas las ONG locales de derechos humanos reconocen los avances en la investigación de ejecuciones extrajudiciales, pero advierten que ninguna de las decisiones de la JEP está escrita en piedra aún. Como dice Ospina, Khan “tomó la decisión con el diseño y el funcionamiento, porque decisiones y sentencias todavía no hay. Imputación no significa sanción”.
Otros subrayan el hecho de que se ha avanzado menos en investigar la violencia sexual y el desplazamiento forzado, dos de los otros crímenes señalados en el examen preliminar de la CPI de 2004 por sus niveles de impunidad. Mientras que la JEP abrió un macro-caso sobre falsos positivos, sólo ha investigado los otros dos como parte de casos más amplios centrados en regiones o grupos de población específicos, como las víctimas de secuestro y los menores de edad reclutados a la fuerza.
Khan dijo a las organizaciones de derechos humanos que habló con la JEP del tema, pero las ONG no prevén cambios. “No creemos que la JEP quiera abrir un macro-caso sobre violencia sexual y reproductiva y ataques a la población LGBT. Llevamos dos años solicitándoles, pero el presidente habla de ‘casos sombrilla’ donde se agruparía con otros delitos. Eso es no entenderlo como un delito autónomo, que ha tenido una función y una utilidad en la guerra”, dice Adriana Benjumea, cuya organización Humanas integra la Coalición por la CPI.
Benjumea le recordó personalmente a Khan que en su ceremonia de posesión se comprometió a perseguir los delitos sexuales y de género. Argumentó que la justicia sigue en deuda en este tema fuera de la jurisdicción de la JEP, con niveles de impunidad de más del 90% en los casos que lleva la justicia ordinaria y del 75% en las salas especializadas para juzgar los crímenes de los paramilitares. Como ha contado JusticeInfo, es un punto planteado por cientos de víctimas, entre las que se encuentra más recientemente Jineth Bedoya, una premiada periodista cuyo abuso sexual por parte de paramilitares mientras hacía un un reportaje condujo a a una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra Colombia el mes pasado.
Las ONG también se muestran escépticas sobre si la estrategia del garrote y la zanahoria puede ser igual de eficaz una vez cerrada la investigación. En palabras de Benjumea, “no hay precedentes de que se cierre un examen preliminar para que un año después se vuelva a abrir”.
“Influencia de doble vía”
Con la decisión de Khan, la CPI cierra el examen de un país en el que no estaba muy claro que pudiera desempeñar un papel judicial, dado que existían mecanismos activos a nivel interno y dado que dos negociaciones de paz sucesivas -con los paramilitares y con las FARC- condujeron a mecanismos de justicia transicional que empezaron a cerrar la brecha de impunidad.
A lo largo de estas décadas, el examen preliminar ha sido efectivo como elemento de presión. Grabaciones mostraron que los jefes paramilitares que negociaban su desmovilización temían una intervención de la CPI. Del mismo modo, los negociadores del gobierno convencieron a las FARC y a los militares colombianos que las amnistías generales debían quedar fuera de la mesa, ya que probablemente motivarían a la CPI a abrir una investigación. Esto allanó el camino para que aceptaran comparecer ante un tribunal como la JEP, admitir sus crímenes y enfrentarse a sanciones.
Algunos investigadores sostienen que el examen ha tenido otros resultados positivos. “La CPI ya intervino. Ya generó un impacto de fondo y está determinando lo que pasará en Colombia en los próximos 10 o 20 años”, dice René Urueña, profesor de la Universidad de los Andes que ha estudiado la relación entre Colombia y la CPI.
Urueña argumenta que ha habido una “influencia de doble vía” entre el tribunal y las instituciones del país. “Lo es porque la negociación con las FARC se dio en el marco del examen preliminar. Ya formaba parte de la realidad de la negociación”, dice. En su opinión, el acuerdo de paz está influyendo en la visión de la CPI sobre las penas no privativas de libertad y en la decisión de centrarse tanto en los máximos responsables como en los crímenes más graves. Asimismo, cree que la CPI ayudó a moldear la estrategia de política criminal de Colombia en cuanto a las capacidades para investigar patrones y contextos.
Una nueva comprensión de la complementariedad positiva
Ese fue, sin embargo, un camino turbulento. En 2013, la entonces fiscal Fatou Bensouda envió dos duras cartas a la Corte Constitucional colombiana, en las que criticaba una reforma constitucional aprobada por el gobierno en el Congreso que abría el camino para una justicia transicional centrada sólo en los máximos responsables de los crímenes más graves y emblemáticos. El deber de Colombia, sostuvo Bensouda, era investigar todos los crímenes y la selectividad sólo era aceptable para un tribunal como la CPI. Esta postura se fue suavizando a medida que avanzaba la negociación de paz con las FARC. En 2015, el vicefiscal James Stewart declaró públicamente en Bogotá que “en las sentencias, los Estados tienen una amplia discreción”. Un año más tarde, Bensouda celebró la firma del acuerdo de paz y notó “con satisfacción” que “excluye las amnistías e indultos para los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra”, al tiempo que advirtió que su oficina vigilaría su puesta en marcha.
René Urueña sostiene que este giro fue posible en parte porque el examen preliminar condujo a una mayor sofisticación entre los colombianos en su comprensión del derecho penal internacional, lo que les llevó gradualmente a “hablar el lenguaje de la CPI” con mayor fluidez y a entender el margen de maniobra que les daba.
También cree que la estrategia de salida de Khan refleja otro cambio significativo - y posiblemente una forma nueva de entender la complementariedad positiva. En sus palabras, “el principal éxito del acuerdo de paz, tanto institucional como socialmente, fue que creó una comunidad de personas –en la JEP, en la sociedad civil, en la academia- que actúa como una audiencia local para la CPI y cuya agenda política es defender los logros del acuerdo de paz. Eso no existía antes del acuerdo de paz y el acuerdo con la CPI formaliza ese vínculo”.
