Réflexions sur la mort de la CPI et sur l'après

Au-delà des sanctions américaines, qu’est-ce qui a pu amener à envisager la fin de la Cour pénale internationale (CPI) ? Le modèle et la suprématie du droit pénal ont-ils fait fausse route dès le départ ? Et si la CPI tombe du haut de la falaise, que se passera-t-il ensuite ? Quelle est la place et l’avenir du droit international ? Mark Freeman et Mark Drumbl, deux praticiens et chercheurs de longue expérience, s’attaquent de front à ces questions brûlantes.

JUSTICE INFO : Quelle est votre analyse générale de la dynamique de la justice internationale aujourd’hui, dans le monde tel que nous le voyons se développer, et se démanteler ?

MARK FREEMAN : Vous avez en quelque sorte donné la réponse lorsque vous avez parlé de « démantèlement ». Je pense que nous avons tous les trois suivi différents chapitres de l’histoire de la justice internationale. On peut dire que l’histoire moderne a commencé avec la création du Tribunal pour l’ex-Yougoslavie, il y a 32 ans. Depuis lors, nous avons assisté à de nombreux chapitres, certains bons et d’autres mauvais. Le « mastodonte » au milieu de cette histoire, l’expression maximaliste des plus grandes aspirations de la justice internationale, est le Statut de Rome et la création de cette Cour pénale internationale (CPI) permanente - censée être une cour de dernier recours. La CPI est en quelque sorte le reflet de sa propre histoire, et je ne pense pas qu’elle ait reflété le meilleur de ce à quoi nous avons pu assister au fil de ces différents chapitres de la justice internationale.

MARK DRUMBL : Pour démanteler quelque chose, il faut l’avoir construit. Qu’avions-nous ? Je pense que ce que nous avions – avec, en particulier, l’ascension de la Cour pénale internationale – c’est un système de justice internationale teinté de politique, comme c’est inévitablement le cas, et enraciné dans une forme de justice des vainqueurs. Nous avons cette idée de la CPI comme bastion de l’universalisme, de la permanence, d’une forme utopique d’idéalisme, de justice. Et je pense que ce que nous voyons vraiment avec la CPI – et cela a pris tellement d’oxygène dans la pièce – c’est une certaine poursuite de la perfection au lieu de simplement faire ce qui aurait été bien. Je veux dire qu’avec la permanence de la CPI, il y a eu cette idée qu’elle pouvait traiter toutes les violences partout, sans avoir à creuser les particularités locales, historiques, culturelles – cette idée d’une nature évidente du droit, au-delà de la politique. Et d’une certaine manière, nous avons assisté à une régression de l’attrait de la justice internationale pour de nombreux publics. Pas seulement dans les États puissants. Mais aussi dans les endroits sans pouvoir, où la vision de la justice, telle qu’elle est proposée par la CPI, ne correspond pas tout à fait aux attentes, aux souhaits ou aux désirs locaux. Je pense que tout le monde est quelque part conscient que la CPI est une institution un peu bancale.

Paradoxalement, si vous l’analysez d’un point de vue commercial, son coût a été très élevé par rapport au retour sur investissement. Mais laissons cela de côté. Il y a un domaine dans lequel je pense que la Cour a obtenu quelques résultats, c’est celui des chefs rebelles qui échouent dans leurs rébellions dans les États faibles. Les gouvernements de ces États – qui souvent ne sont pas précisément alignés sur les principes les plus élevés en matière de droits humains – renvoient eux-mêmes cette violence à la CPI. En poursuivant les chefs rebelles qui ont échoué par le biais de l’auto-saisine, la CPI a obtenu un minimum de condamnations et de résultats et, ce faisant, elle a développé quelque peu le droit pénal international, par exemple en ce qui concerne les enfants-soldats et la destruction intentionnelle de biens culturels. Mais que se passe-t-il maintenant que la boucle est bouclée ? Ce n’est pas si différent de la justice des vainqueurs qui a été tant décriée il y a bien longtemps. En effet, ces auto-saisines sont essentiellement une justice de vainqueurs.

Ainsi, ce qui se démantèle n’est pas nécessairement une structure, mais peut-être une aspiration, une sorte de projet. Et peut-être que la poursuite de ce projet, d’une certaine manière, est devenue l’ennemie de ce qui était juste bon, ou correct, ou à moitié décent.

La CPI a tant parlé de toutes ses capacités, mais elle n’a pas fait grand-chose. La déception est grande, et la déception est grande parmi les victimes.

Vous voulez dire que les décisions récentes du procureur de la CPI de s’attaquer à de hauts dirigeants constituent un trop grand défi à l’idée de la justice des vainqueurs, et que cela ne peut pas fonctionner ?

Mark Drumbl : Non, je pense que c’est très bien d’aspirer à transcender la supposée politisation du droit pour atteindre une certaine neutralité et suprématie du droit. Mais je ne suis pas non plus certain que le meilleur moyen d’y parvenir soit de lancer des mandats d’arrêt dans des affaires qui, en fin de compte, ne mènent qu’à des impasses. Les affaires de la CPI qui ont abouti ont été des affaires traditionnelles de justice des vainqueurs, des cas d’auto-saisine.

Quel est donc le rôle d’un tribunal ? Est-il d’élaborer des politiques ? De faire avancer des idéaux ? Ou s’agit-il plutôt d’appliquer la loi dans les domaines où l’application est plausible ? Ces chefs d’État ne sont pas les seuls à échapper aux sanctions. Je pense vraiment que nous devons nous attaquer avec fermeté au sentiment qu’ont les populations victimes que la CPI a tant parlé de toutes ses capacités, mais qu’elle n’a pas fait grand-chose – et c’est une grande souffrance. La déception est grande, et la déception est grande parmi les groupes de victimes.

Mark Freeman : La CPI a été conçue comme un projet utopique, mais il y a, et il y avait, un principe très important qui, selon moi, aurait pu offrir, s’il avait été pleinement mis en œuvre, un destin différent à la CPI que celui auquel nous assistons aujourd’hui, qui pourrait être la mort à petit feu de cette institution. Ce principe, c’est la complémentarité. La logique de la complémentarité est une logique selon laquelle la Cour, l’ensemble de cette entreprise, est censée être un dernier recours. Le premier recours, selon ce principe, est que les crimes internationaux soient jugés au niveau national. Et si ce principe avait été poursuivi, défendu et mis en œuvre de manière cohérente et agressive par cette énorme institution – en d’autres termes, si la CPI s’était attachée à former, soutenir et renforcer les autorités nationales en charge de juger les crimes internationaux – je pense que nous aurions pu nous trouver à un moment bien différent de l’histoire de la justice internationale.

La CPI n’a peut-être été qu’un mort vivant pendant tout ce temps.

Vous faites référence à la « mort lente de la CPI ». Un certain nombre d’observateurs évoquent désormais la possibilité que cette institution cesse tout simplement d’exister. Est-il évident pour vous que cela doit arriver ?

Mark Freeman : Je pense que nous assistons à la fin d’une histoire, à une mort lente, qui pourrait bientôt s’accélérer. Mais certains diraient – pour reprendre le titre du célèbre livre de Gabriel Garcia Marquez, « Chronique d’une mort annoncée » – que les germes de la mort de cette institution étaient déjà présents dans le mandat. Elle allait toujours devoir se battre dans le domaine de la politique et de la diplomatie. Elle n’aurait pas pu se contenter d’être une simple cour de justice en raison du lien structurel établi entre la Cour et le Conseil de sécurité des Nations unies, d’une part, et en raison de l’absence de pouvoirs d’arrestation et de l’absence de nombreuses grandes puissances en tant qu’États parties, d’autre part. À cela s’ajoute un événement clé : avant même que la Cour n’entame son premier jour de travail en 2002, le 11 Septembre a eu lieu.

Certains pourraient utiliser une métaphore différente, celle du « mort vivant ». La CPI n’a peut-être été qu’un mort vivant pendant tout ce temps. Parce qu’il y a toujours eu et qu’il y aura toujours de puissants ennemis de cette Cour. Nous avons pu le constater dès la négociation du Statut de Rome dans les années 1990. Cela n’allait pas être un enfant facile à garder en vie et à surveiller pendant l’adolescence et ce jusqu’à l’âge adulte.

Du fait de ses performances insuffisantes, d’une série de choix dramatiquement erronés, d’un manque d’attention à la politique, au rôle diplomatique qu’elle doit prendre aussi au sérieux que son rôle juridique, je pense que, nonobstant le fait que cette mort ait de forte chance de se présenter sous la forme d’un assassinat par les ennemis extérieur de la Cour, la CPI a fait des choses qui facilitent la tâche des ennemis de la Cour. Je veux dire que si la Cour mourait demain, si elle devait fermer ses portes, je ne pense pas que l’évènement ferait la Une des journaux plus de 48 heures. Voilà donc des aspects différents de la façon dont je verrais cette histoire de sa mort. Mais oui, je pense que c’est ce que nous observons en ce moment.

Il est assez facile, vous savez, de regarder cette institution boursouflée et gonflée qui se fourvoie, et de se demander pourquoi c’est arrivé, et de faire des pronostics de mort et de rage, de rage contre l’extinction de la lumière.

Mark, est-ce que c’est ce à quoi nous assistons en ce moment ?

Mark Drumbl : Les métaphores de la mort sont toujours très, très convaincantes, tant dans l’art que dans la littérature. En écoutant Mark, cela m’évoque ces mots de Dylan Thomas : « Rager, s’enrager contre la mort de la lumière ». Il s’agit ici des efforts des institutions ou des êtres humains pour résister, rejeter, contrecarrer, parer la mort sous une forme ou une autre. Si les institutions sont des organismes dotés d’instincts, alors nous assistons à une poussée tout à fait naturelle pour rester en vie, rester pertinente, être considérée et appréciée. Je pense que c’est ce à quoi nous assistons quand la Cour pénale internationale met en accusation des dirigeants puissants qu’elle sait qu’elle ne mettra jamais en détention. Nous le voyons également avec ses poursuites contre des phénomènes très problématiques, tels que, par exemple, l’apartheid de genre en Afghanistan.

La question de savoir si la poursuite pénale d’un petit nombre de dirigeants est le meilleur moyen de garantir le respect des droits humains en Afghanistan se pose avec acuité – sachant qu’il s’agit bien sûr d’une démarche profondément sélective, dans la mesure où l’engagement britannique et américain n’a donné lieu concrètement à aucune forme de poursuite judiciaire. Nous avons donc toujours ce talon d’Achille de la sélectivité.

Il est intéressant de parler de la CPI. Mais parler de la CPI me fait penser à cette expression familière américaine – qui parle de « pêcher un poisson dans un tonneau ». Parce qu’il est assez facile, vous savez, de regarder cette institution boursouflée et gonflée qui se fourvoie, et de se demander pourquoi c’est arrivé, et de faire des pronostics de mort et de rage, de rage contre l’extinction de la lumière.

Pour moi, la question la plus intéressante n’est pas en soi l’avenir du droit pénal international institutionnel, et notamment de la CPI. La question vraiment intéressante est celle de son avenir en tant que mécanisme de régulation, pour faire face à l’effondrement de la confiance mondiale et pour s’occuper de ce que nous pouvons anticiper de nos préoccupations les plus essentielles en matière de sécurité, de souveraineté, de droits humains et de solidarité. Ce que je vois, en regardant vers l’avenir, c’est un ensemble de violences auxquelles les générations futures devront faire face et qui ne ressemblent pas à des dommages infligés de façon intentionnelle et malveillante – actes auxquels le droit pénal s’intéresse normalement. Les générations futures devront faire face à des dommages structurels liés au changement environnemental, climatique, aux catastrophes de santé publiques, aux pandémies, aux flux capitalistes mondiaux, à la pauvreté enracinée. C’est le genre de choses qui, selon moi, atteignent des points de basculement où elles deviendront des variables indépendantes majeures affectant les droits humains, la souveraineté, la stabilité et la sécurité. Et ce n’est pas le genre de violences que le droit pénal international peut traiter.

La disparition de l’institution était largement prévisible, parce qu’en dehors d’un très petit cercle de gens qui y avaient un intérêt, la CPI n’a jamais suscité l’affection, la foi, la confiance, la chaleur.

Il se peut que nous ayons affaire aux deux : le type de violence que vous décrivez et la violence traditionnelle des guerres et des invasions militaires. Cette dernière semble encore bien vivante. Mais revenons à la CPI : considérez-vous les sanctions américaines comme le dernier facteur décisif qui la mènera à une mort brutale ?

Mark Drumbl : Les relations entre les États-Unis et la Cour pénale internationale ressemblent à une courbe sinusoïdale. N’oublions pas qu’il existait une loi, dite « la loi d’invasion de La Haye », qui a été adoptée sous une précédente administration américaine. Ce type de rhétorique de la part du Congrès et des États-Unis a donc toujours été un aiguillon pour la CPI. Je ne suis pas certain que dans leur forme actuelle les sanctions américaines soient suffisantes pour entraîner la mort d’une institution.

Je pense que, d’une certaine manière, la disparition de l’institution était largement prévisible, parce qu’en dehors d’un très petit cercle de gens qui y avaient un intérêt, la CPI n’a jamais suscité l’affection, la foi, la confiance, la chaleur. Je veux dire qu’il y a une distance énorme entre le travail de la CPI et l’enthousiasme qu’elle était censée susciter.

Je suis Canadien et j’enseigne aux États-Unis. Lorsque j’ai commencé à enseigner le droit, beaucoup de jeunes gens étaient très enthousiastes et voyaient dans le droit pénal international une sorte de projet de rédemption mondiale. La CPI était l’entité qui permettrait d’atteindre cet objectif. Je ne vois plus cela chez les jeunes générations. Je vois des préoccupations concernant les droits humains au niveau national, et je vois aussi d’énormes préoccupations concernant les types de violences structurelles qui ne sont pas qualifiées de violences que j’ai mentionnées plus tôt, et l’on peut en être désolé, mais une cour pénale ne peut tout simplement pas s’occuper de cela.

Je pense que nous sommes encore enracinés dans le modèle traditionnel des poursuites judiciaires contre des auteurs de violations des droits humains le plus souvent répugnants, malveillants et individualistes, faciles à blâmer, faciles à fustiger, faciles à désigner comme boucs émissaires. Et je pense que cela ne fait que masquer l’enracinement structurel de la violence, y compris de celle qui va vraiment nous affecter, qui est commise à bien des égards par des personnes qui ne veulent en fait faire de mal à personne. Que faisons-nous à ce sujet ? Je ne pense pas qu’un tribunal pénal soit la solution.

Il est possible que l’on soit à ce moment où la CPI est poussée du haut de falaise et ne peut plus remonter.

Mark Freeman : Je suis d’accord avec vous deux pour dire que nous assistons probablement aux deux types de violence. Alors vous vous demandez si ces sanctions ne sont pas en quelque sorte l’impulsion finale, comme si vous vous trouviez déjà au bord d’une falaise, en partie parce qu’on vous y a poussé, en partie à cause de vos propres actions. Oui, c’est possible. Il est possible que l’on soit à ce moment où la CPI est poussée du haut de falaise et ne peut plus remonter. Où elle fait une chute brutale et c’est la fin de l’histoire.

Et si cela se produit, nous devrons réfléchir à la suite. Nous devrons procéder à un examen approfondi de ce qui n’a pas fonctionné, et peut-être de ce qui doit changer pour lutter contre les formes radicales d’impunité, quelle qu’en soit la nature.

En pensant aux actes d’auto-sabotage, en regardant en arrière il y a seulement quelques mois, l’affaire impliquant Israël/Palestine me vient à l’esprit. Les mandats d’arrêt de la CPI ont été délivrés quelques semaines après l’élection de Donald Trump à la présidence des États-Unis. Et il n’y a aucune indication que la Cour ait même tenté d’appliquer le principe de complémentarité, et comme Mark vient de le dire, ils n’ont pas bâti sur le collectif ni sur l’affection, et ils finissent donc par faciliter la tâche des adversaires, des ennemis et des fauteurs de troubles.

Si ce projet de loi américain est bien le clou dans le cercueil, nous devrons faire une autopsie sérieuse et peut-être revenir à la promesse non tenue de l’idée de complémentarité – et à ce que Mark a dit à propos d’une approche beaucoup plus localisée de la justice, par opposition à cette justice distante, à distance, cette justice de bureau.

Fondamentalement, ce qui ne va pas avec la CPI, selon moi, ce n’est pas la CPI. La question devrait être : qu’est-ce qui ne va pas avec « nous » ?

Mark Drumbl : Je pense en effet que cette conversation sur la complémentarité ouvre une porte intéressante. Peut-être pouvons-nous glisser 30 secondes vers ce que je considère comme une évaluation légèrement plus optimiste de de qui s’est produit au cours des 23 années d’existence de la CPI. Réfléchissons dans sa globalité à l’approche de l’examen préliminaire. Il y a quelque chose à dire sur le rôle positif qu’il a joué, par exemple, en Colombie. C’est peut-être un domaine où il y a eu des résultats. Cet examen préliminaire aurait pu être encore plus positif. Si l’on croit que le droit pénal international doit continuer à se développer, à s’étendre, à s’enrichir et à couvrir de plus en plus de choses, et si l’on croit vraiment que l’application rétributive du droit pénal et de la justice carcérale peut promouvoir les droits humains, alors il y aurait lieu d’examiner le rôle positif de la CPI dans l’expansion du droit pénal international et des droits humains au sens large, y compris sur l’égalité entre les sexes, et d’autres aspects.

Mais fondamentalement, ce qui ne va pas avec la CPI, selon moi, ce n’est pas la CPI. La question devrait être : qu’est-ce qui ne va pas avec « nous » ? La CPI est le produit de ce « nous », et toutes les institutions que nous construisons au niveau international, tous les projets de rédemption mondiale, toutes les visions philosophiques selon lesquelles le droit pénal international nous sauvera de nous-mêmes, sont tous des produits du « nous ». C’est nous qui l’avons créé. C’est ce qu’il a été possible de créer. Et nous devons également reconnaître que, dans les échecs et les flottements de la CPI, il y a une représentation du fait que nous n’avons pas voulu faire quelque chose de différent, de meilleur ou de plus efficace, parce que peut-être nous n’en sommes pas encore là. C’est aussi la raison pour laquelle nous ne voulons pas parler de façon systémique du changement climatique ; nous ne sommes pas prêts à faire les sacrifices.

De même, la CPI est telle qu’elle est parce que c’est le maximum qui puisse nous arriver. C’est pratique, c’est facile. Elle a poursuivi un petit nombre de petits poissons, a essayé de se vanter de poursuivre de plus gros poissons qu’elle n’a jamais pu attraper. C’est bien.

Nous pouvons certes parler des États-Unis et de leurs sanctions. Mais les États africains et les États d’Europe continentale n’ont pas non plus été d’un grand soutien : nul besoin de revenir sur les mandats d’arrêt qui ne sont pas exécutés, sur toutes ces conversations qui ont lieu actuellement en France et en Italie sur les immunités et sur le fait de ne pas appliquer certaines choses. Il n’y a pas que les États-Unis. Les États-Unis sont un croque-mitaine. Je pense qu’il y a beaucoup de réticences, et je ne pense pas qu’il faille nécessairement définir cela comme une opposition à la CPI, mais plutôt comme une réflexion sur ce que nous voulons collectivement.

Il y a une autre façon d’envisager la disparition de l’institution, qui est de considérer que cette cour ne peut être que le miroir de l’ordre mondial. Si cet ordre mondial change radicalement et que la règle du rapport de force revient et l’emporte sur la règle de droit, il n’y a aucune chance que la CPI survive, même si elle a été intelligente, productive et qu’elle a obtenu des résultats. Ce type d’institutions disparaît, au moins pour un temps, jusqu’à ce qu’un nouvel ordre mondial soit établi. Voyez-vous cela, vous aussi ?

Mark Freeman : Je comprends ce que vous dites, mais je suppose qu’une partie de moi veut résister à l’idée d’une certaine inévitabilité de ce que nous voyons avec la CPI. L’institution elle-même a suscité plus de cynisme que d’optimisme. Et ce n’est pas seulement à cause du peu d’affaires qu’elle a menées à bien. C’est une institution détachée des scènes de crime. C’est une institution détachée de la politique sur le terrain, à laquelle il faut faire face si l’on veut obtenir quelque chose. Si l’on parle de complémentarité, elle est même détachée de cette opportunité offerte par son mandat.

Mais prenons votre proposition selon laquelle nous sommes entrés dans une ère de puissance et de force. Je suis d’accord pour dire que nous ne sommes plus dans l’ascension d’un ordre libéral fondé sur des règles et que nous entrons dans son contraire. Par conséquent, si la CPI est sur le point de disparaître, nous devrons trouver des idées adaptées à cette nouvelle époque. Une partie de ces idées pourrait venir des leçons à tirer de son autopsie. Mais une autre partie impliquerait de faire face au nouveau paysage mondial, en prenant en compte ce que vous dites, mais aussi ce dont Mark a parlé plus tôt, à savoir les formes plus larges que prend l’impunité. Faire cet exercice permettrait peut-être d’obtenir plus de soutien que celui que nous constatons concernant la CPI.

La justice doit être proche, la justice doit être perçue comme étant rendue. Ce que nous voyons à La Haye, certains jours, peut ressembler davantage à une bibliothèque ou à un laboratoire qu’au désordre, porteur de sens, d’une justice proche.

Avez-vous l’impression d’être à un moment de l’histoire où vous devez changer de « logiciel » parce que celui que vous avez utilisé au cours des trois dernières décennies est largement obsolète ? Et si c’est le cas, avez-vous réussi à mettre en place un nouveau principe d’organisation de votre action et de vos priorités ?

Mark Freeman : La réponse courte – et je citerais ici, entre autres, le travail de Phil Clark, un ami et collègue qui a écrit un livre sur la CPI intitulé « Distant Justice » – est que nous avons besoin d’élargir la réflexion, considérant que la justice exige la proximité, et non la distance. C’est ce type de justice – une justice de proximité – que j’aimerais voir se développer à une époque où nous n’aurons peut-être plus autant d’institutions et de forums mondiaux vers lesquels nous tourner, que ce soit en premier ou en dernier recours, comme cela était censé être le cas avec la CPI.

Que ce soit avec ou sans traité – parce que le Statut de Rome mourra probablement avec la Cour – quand je pense à ce qui va suivre, il s’agit surtout d’essayer d’accorder la plus grande importance à ce qui peut être fait localement, là où la question du détachement physique, et donc émotionnel, n’est pas une option. La justice doit être proche, la justice doit être perçue comme étant rendue, et elle ne ressemblera donc pas à ce que nous voyons à La Haye, qui, certains jours, peut ressembler davantage à une bibliothèque ou à un laboratoire qu’au désordre, porteur de sens, d’une justice proche. Je pense que nous devons inverser la pyramide de la justice, la retourner. Ce n’est pas une idée très concrète, mais elle indique au moins une direction à suivre.

Je pense que la justice pénale internationale est devenue un business plutôt qu’une passion. Elle s’est tournée vers la technocratie des ‘meilleures pratiques’. Elle se concentre beaucoup plus sur les droits humains que sur les êtres humains.

Mark Drumbl : Je pense qu’il est important de situer dans leur contexte historique la genèse de la Cour pénale internationale et d’institutions ad hoc apparentées. J’étais étudiant en droit au tout début des années 1990, j’ai en quelque sorte atteint l’âge adulte à cette époque et dans cet espace, et plus je me penche sur cette décennie, plus je la considère comme aberrante. Nous semblons considérer ce qui s’est passé à l’époque comme une sorte de norme. En fait, je pense qu’il s’agissait plutôt d’une forme de déviance, allant dans le bon sens, mais d’une déviance par rapport à la norme. C’est une période où l’internationalisme institutionnel libéral a atteint l’apogée de sa popularité. C’est au cours de cette décennie que j’ai déménagé aux États-Unis parce que les facultés de droit américaines recrutaient des spécialistes du droit international et voulaient que des étrangers enseignent ici. À bien des égards, il s’agissait d’une décennie inhabituelle. Il se peut donc que ce à quoi nous assistons aujourd’hui soit moins une régression qu’un simple glissement vers la façon dont les choses sont et ont été. Et au lieu de s’indigner de ce changement, peut-être devrions-nous le considérer non pas comme une dérive, mais comme un simple retour à la norme.

Je pense que la justice pénale internationale est devenue un business plutôt qu’une passion et quelque chose dans lequel on s’investit émotionnellement. Elle s’est tournée vers la technocratie des ‘meilleures pratiques’. Elle se concentre beaucoup plus sur les droits humains que sur les êtres humains. Et je pense que cela explique en grande partie ce que Mark disait à propos de sa distance, avec laquelle je suis tout à fait d’accord.

Une chose que nous devons reconnaître, c’est que l’État-nation et les formes locales de gouvernance sont vraiment résistants. Toutes nos discussions sur la globalité, le cosmopolitisme, l’internationalisme et le supranationalisme, et tout ce ‘tchatchatcha’ à travers le monde, démentent la réalité : pour la grande majorité des gens, presque tout le temps, leur principal attachement émotionnel est l’État-nation, ou l’État-nation qu’ils désirent créer, ou, dans les États-nations fragmentés, les autorités locales et les entités locales. Et en dehors du microcosme de l’élite technocratique mondiale, je ne pense pas que le transnationalisme ait modifié ce niveau d’allégeance, d’attachement, de confort et de chaleur. Je le vois même aux États-Unis : Il n’y a aucune conversation, ni à droite ni à gauche aux États-Unis, sur le fait de se tourner vers le supranationalisme ou l’internationalisme comme lieu alternatif dans lequel investir l’énergie émotionnelle de la gouvernance ou la foi dans la gouvernance.

En ce sens, je ne pense pas que la CPI ait fait quoi que ce soit pour développer une éthique de la globalité et de l’internationalisme en tant que lieu dans lequel les gens veulent vraiment s’investir. Vous avez posé la question de la version 2.0 de tout cela ? Je suis d’accord avec une grande partie de ce que Mark dit sur la proximité. Je pense que l’une des leçons apprises est que c’est toujours l’endroit le plus significatif pour la plupart des gens. Nous devons l’accepter, mais nous ne sommes pas prêts à le faire, pour être franc. L’une des raisons pour lesquelles l’internationalisme est si attrayant pour un petit nombre d’élites technocratiques est que le contenu de l’internationalisme n’est en fait pas si international que cela : il reflète une certaine vision de ce que sont les droits humains, de la manière dont ces droits devraient être appliqués et de ce que serait une ‘vie bonne’. Il s’agit d’une vision néo-capitaliste et pseudo-démocratique de la manière dont le monde devrait être ordonné. Si nous voulons vraiment nous rapprocher, si nous croyons vraiment à la localité et à la décentralisation et si nous voulons nous rapprocher de la vie réelle, nous devons accepter que beaucoup de gens dans beaucoup d’endroits dans le monde vivent des vies qui ne ressemblent pas beaucoup au contenu normatif promu par le droit international humanitaire.

La dernière chose dont le monde a besoin, c’est d’une nouvelle thèse sur quelques détails du Statut de Rome. Ce dont le monde a vraiment besoin, c’est d’évaluations de la manière dont les acteurs locaux perçoivent et veulent améliorer leur vie face à une oppression souvent cruelle.

C’est le plus grand danger de notre idée d’aller vers plus de proximité via la complémentarité : si cela revient à importer la substance du droit pénal international, tel que certains l’ont défini, dans divers ordres nationaux, je ne pense pas qu’il sera accueilli avec beaucoup de chaleur, d’affection, de pertinence ou de résonance. Je pense que l’une des choses à faire alternativement serait d’inciter les individus à s’engager beaucoup plus dans des études comparatives, au sens académique du terme, plutôt que d’investir toute leur énergie dans la mise au point et le réglage de normes prétendument internationales. La dernière chose dont le monde a besoin, c’est d’une nouvelle thèse de doctorat sur quelques détails du Statut de Rome. Ce dont le monde a vraiment besoin, c’est d’évaluations de la manière dont les acteurs locaux, agissant localement dans une constellation de lieux divers, perçoivent et veulent améliorer leur vie et vivre une vie agréable face à une oppression souvent cruelle. Et je ne vois pas beaucoup de travail de responsabilisation partant de la base pour aller vers le sommet.

Une fois que vous en avez pris pleinement conscience, cela vous a-t-il poussé à modifier votre enseignement ?

La réponse est en fait oui. J’enseigne beaucoup moins le droit et beaucoup moins le droit international, et beaucoup plus les manières de faire et les normes sociales, dans un large éventail d’endroits, localement donc. Oui, je pense que ce que j’ai changé ou diversifié, ce sont les textes utilisés pour transmettre l’information. J’ai également mis l’accent sur l’enseignement de l’histoire dans les conversations sur les droits humains.

Une chose malheureuse qui s’est produite dans les années 1990, lorsque beaucoup de ces institutions ont été créées, a été cette célébration d’une supposée « fin de l’histoire », vous savez, en référence à [ce politologue américain] Fukuyama. Cette notion selon laquelle nous avons créé une nouvelle tabula rasa, et que c’est à cet étage supérieur que tout va se passer à l’avenir : tout est nouveau et n’est pas enraciné dans un antécédent historique autre qu’une référence superficielle au tribunal de Nuremberg.

Nous devons également reconnaître que la justice, l’équité, l’égalité, la responsabilisation, le changement, la dignité et le respect ne devraient pas seulement être véhiculés par des pratiques juridiques. Nous avons totalement surdimensionné le pouvoir de transformation du droit, parce que les avocats ont été en mesure de transformer le droit en business, et ils ont très bien réussi. Mais en fin de compte, je pense que le monopole du droit, ou le monopole que le droit cherche à exercer sur la promotion des droits humains, est une autre raison pour laquelle nous sommes dans l’impasse dans laquelle nous nous trouvons aujourd’hui.

Ainsi, bien que j’enseigne le droit, j’essaie d’enseigner moins de droit.

Mark, y a-t-il eu quelque chose dans votre pratique que vous avez abandonné en réalisant que certaines de vos idées n’étaient pas pertinentes ou erronées ?

Mark Freeman : Comme je suis arrivé à la justice internationale par la porte de la justice transitionnelle, j’ai toujours été assez sceptique quant à ce que la justice pénale pouvait accomplir, parce que je la considérais comme une partie d’un ensemble plus large de choses nécessaires. J’ai toujours pensé à des mécanismes non judiciaires et j’ai beaucoup écrit à ce sujet au début de ma carrière. J’ai toujours été sceptique, en particulier, à l’égard de la justice pénale internationale en ce qui concerne les aspirations exprimées par des institutions telles que le Statut de Rome et la CPI.

Mais ma philosophie a toujours été de travailler avec ce qui est. Ainsi, il y a 23 ans, quel que soit le scepticisme que j’ai pu avoir à l’époque à propos de la CPI en tant que projet, vous savez, c’était une réalité. Essayons donc de voir s’il y a des moyens de faire fonctionner ce projet. Et c’est là que je dirais que la phase de déception progressive a commencé, parce que, je le répète, la véritable promesse résidait dans le principe de complémentarité, qui était le principe inverse de la règle des tribunaux ad hoc sur l’ex-Yougoslavie et le Rwanda, qui avaient fonctionné sur le principe de la primauté – qui signifiait que l’international pouvait fondamentalement mettre à la porte le national.

Comme je l’ai dit, je ne suis pas surpris que nous en soyons là aujourd’hui avec la CPI. Et je considère notre échange comme une conversation pré-mortem.

C’est l’idée de l’importance du contact humain, de l’importance d’accepter l’autre tel qu’il est, pas toujours tel qu’il devrait être selon notre propre vision, et de l’importance du va-et-vient. Pour moi, la complémentarité, si elle est efficace, cela s’appelle une conversation.

Vous avez tous deux fait référence à des auteurs au cours de notre conversation - à Garcia Marquez et à Dylan Thomas. Y a-t-il un auteur ou un livre que vous avez récemment repris ou découvert et qui vous a éclairé ou aidé pour mieux naviguer dans ce monde en pleine mutation ?

Mark Drumbl : Récemment, j’ai relu « La Divine Comédie » de Dante, et son voyage de l’Inferno au Purgatorio, puis au Paradiso. Je trouve chez Dante quantité d’idées sur la beauté de l’interaction humaine. En particulier, la relation entre Dante et Virgile. C’est l’idée de l’importance du contact humain, de l’importance d’accepter l’autre tel qu’il est, pas toujours tel qu’il devrait être selon notre propre vision, et de l’importance du va-et-vient. Pour moi, la complémentarité, si elle est efficace, cela s’appelle une conversation. C’est une chose que le légalisme et le droit en tant qu’espèce invasive, ce qu’il est fondamentalement, ne font pas bien dans la mesure où il y a une recherche d’universalité, de principes globaux qui sont, dans un sens hégélien, les meilleures choses possibles, et une recherche ensuite de l’application de ces normes partout, universellement et tout le temps.

Nous le voyons de façon évidente dans les institutions de droit international mais aussi de façon préoccupante dans le domaine de la justice transitionnelle. Plus généralement, cela prend la forme de l’émergence de meilleures pratiques qui sont publiées, puis qui deviennent la condition sine qua non de tout paradigme de reconstruction post-conflit. Ce genre de choses m’inquiète parce qu’en fin de compte, ce que nous avons vu, c’est qu’il est beaucoup plus facile de développer de l’affection pour les droits humains et leur simplicité, que de développer de la compréhension, de l’empathie et de l’affection pour les êtres humains dans toute leur complexité. Pendant des années, j’ai écrit sur la grande difficulté qu’éprouve le droit à traiter les victimes qui elles-mêmes font des victimes. Lorsque les personnes blessées blessent d’autres personnes, cela ne rentre pas dans les catégories du droit. Je pense que nous voyons beaucoup de cette pensée binaire appliquée par le droit. À mon avis, elle a entravé une grande partie du travail de réinsertion et de réhabilitation des anciens enfants soldats. Nous voyons cela dans beaucoup d’endroits.

Je pense que nous ferions bien aujourd’hui de nous intéresser davantage aux méthodes ethnographiques, aux approches anthropologiques qui embrassent la complexité de la condition humaine. Je constate – chez les juristes notamment, ainsi que chez les défenseurs internationaux des droits humains – une dépendance de plus en plus grande de ces documents, de ces approches, de cette quasi-religiosité. Qu’il s’agisse de nos référents spirituels ou prétendument modernes sur les droits humains, nous sommes dans un espace où nous écoutons beaucoup moins qu’avant. Cette mentalité du droit, selon laquelle mon système est le meilleur et doit être appliqué partout, nous a conduits à certains des problèmes auxquels nous sommes confrontés. Et c’est sur cette note que je terminerai, avec ce clin d’œil à la relation entre Dante et Virgile.

Il faut traiter la complexité comme la règle et non comme l’exception. J’aimerais ré-imaginer une justice internationale fondée sur l’humilité morale, par opposition aux jugements faciles, dont les pires se font à distance.

Pensez-vous à un livre, Mark ?

Mark Freeman : J’ai récemment relu « The Drowned and The Saved » (Les noyés et les sauvés) de Primo Levi, un survivant de l’Holocauste. Cet ouvrage contient un essai sur les ‘zones grises’. Lorsqu’il parle de zones grises, il essaie de comprendre les personnes qui se situent quelque part entre le bien et le mal, c’est-à-dire la plupart des gens. Il examinait la situation à travers le prisme du camp de la mort où il se trouvait lui-même, et essayait de comprendre le rôle des Kapos.

Je suis juif et j’essaie de comprendre, avec beaucoup de stress émotionnel, je dois dire, le retour féroce de l’antisémitisme, la soi-disant ‘plus vieille haine du monde’. Chaque génération de juifs est confrontée à une version ou à une autre de ce phénomène, et je n’en reviens pas. Il y avait un antisémitisme qui se cachait de tous et qui, d’une manière ou d’une autre, avait échappé à mon attention. J’espérais donc que Primo Levi pourrait m’aider à comprendre cela, mais aussi l’idée des zones grises, qui est très liée aux thèmes de cette conversation.

Dans cet essai sur les zones grises sur le plan moral, Levi dit que, même en tant que survivant des camps, il n’osait pas porter de jugement moral sur certaines des personnes qui participaient à la violence en tant que Kapos. J’apprécie ce genre d’humilité, lorsqu’il s’agit de jugement moral. Traiter la complexité comme la règle et non comme l’exception. J’aimerais ré-imaginer une justice internationale fondée sur l’humilité morale, par opposition aux jugements faciles, dont les pires se font à distance.

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