Mark Freeman : comment négocier justice et paix ?

De juin 2014 à décembre 2015, Mark Freeman a été l’un des deux experts indépendants recrutés pour conseiller la délégation du gouvernement colombien sur les questions de justice transitionnelle au cours de ses pourparlers de paix avec les Forces armées révolutionnaires de Colombie (FARC). Il nous raconte une partie de l’histoire secrète de ces négociations et analyse le formidable processus de justice en cours en Colombie. Avant de partager ses vues acérées sur les dangereuses incompréhensions qui entourent l’amnistie, et sur la façon dont les outils de la justice transitionnelle pourraient être utiles face aux groupes les plus honnis et les plus violents d’aujourd’hui, comme les djihadistes et le crime organisé.

PARTIE 1 – LA COLOMBIE ET LES FARC

JUSTICEINFO.NET : Votre rôle dans les négociations de paix colombiennes à Cuba a pris fin en décembre 2015 quand la section sur les victimes, c’est-à-dire sur la justice transitionnelle, fut conclue. Ce fut la phase la plus ardue des négociations. De quoi chaque partie avait-elle le plus peur ?

MARK FREEMAN : Les deux parties savaient que ce serait la question la plus difficile. Ils l’appelaient d’ailleurs le nucleo duro, le noyau dur. Le chapitre sur les victimes est volontairement vague : il ne parle pas de justice, il ne parle pas de justice transitionnelle. Il parle simplement de « victimes », avec deux sous-sections : droits de l’homme et vérité.

Vu du dehors, on pouvait imaginer que la plus grosse difficulté allait être pour le gouvernement d’essayer de convaincre les FARC d’accepter des sanctions pénales. Et c’était, bien entendu, l’un des problèmes. Mais ce qui aurait le plus surpris une personne débarquant de Mars au milieu des négociations est que, dans une large mesure, la part la plus ardue des négociations se déroulait à l’intérieur de chaque délégation plutôt qu’entre elles.

Je vous donne un exemple. Si vous regardez chaque mécanisme, les FARC étaient très favorables à une commission vérité. Le gouvernement, lui, devait prendre en compte les intérêts des forces armées – une institution de 500 000 hommes, très puissante dans le pays – et ce qui suscitait davantage d’anxiété parmi les agents de l’Etat était cette commission vérité. Pensez à ce qu’une commission vérité accomplit : elle établit les responsabilités institutionnelles. L’armée estimait donc qu’elle avait davantage à perdre qu’à gagner d’une commission vérité. Cela a entraîné des discussions très intenses à Bogota, pas seulement au sein de la délégation.

Sur les questions judiciaires et sur les réparations, je pense que les FARC avaient beaucoup plus à craindre. Leur projet politique était de se transformer en un parti politique non armé et, fort logiquement, la perspective de sanctions pénales ne semblait pas favorable à leurs carrières politiques, ni à [leur] image de marque. Ils devaient donc se battre fermement. Sur le plan des réparations, la délégation gouvernementale soulignait, avec justesse, les importantes réalisations et les sacrifices économiques de la population. Un pourcent du produit national brut est consacré aux victimes, à travers le gigantesque programme de réparations mis en place depuis 2011, aux termes duquel l’Etat compense les victimes de tout acte criminel. La question était donc : quelle serait la contribution des FARC aux réparations, tant sur le plan moral que financier.

La Colombie peut être considérée comme le processus de justice transitionnelle le plus extraordinaire en cours aujourd’hui dans le monde. Qu’est-ce qui le rend si unique à vos yeux ?

On ne peut pas comprendre la justice transitionnelle en Colombie sans comprendre, et mesurer, le fait qu’elle est issue d’une négociation.

Tout d’abord, il s’agit d’une justice transitionnelle qui est le fruit d’une négociation. Cela est important en soi. On ne peut pas la comprendre sans comprendre, et mesurer, le fait qu’elle est issue d’une négociation. C’est important non seulement pour comprendre les limites de ce qu’on peut en attendre mais aussi parce qu’il faut comprendre que l’accord sur la justice transitionnelle est directement et structurellement relié à d’autres éléments. Par exemple, les sanctions pénales ne peuvent se comprendre si elles sont isolées du plan général de justice transitionnelle, et aussi du processus de désarmement : le désarmement est une condition de l’obtention de bénéfices potentiels, de réductions de peine, de la clémence qu’offre cet accord. Elles sont aussi liées à la participation politique : s’ils avouent ou sont reconnus coupables de certains actes, cela affecte leur capacité à participer politiquement. Il ne s’agit pas d’une justice transitionnelle conçue comme une stratégie autonome.

Un troisième élément relève d’une caractéristique de la Colombie : pour le meilleur et pour le pire, ils ne peuvent rien entreprendre sans une ambition extrême. Je ne dis pas qu’ils sont irréalistes mais ils poussent les choses jusqu’à leur limite. Ils ont cette expression : « Nous sommes plus papistes que le Pape. » Je le dis car c’est une des forces mais également l’un des défis de ce processus.

Il ne s’agit pas du premier chapitre de l’histoire de la justice transitionnelle en Colombie. Ils ont déjà connu un solide processus, la Loi Justice et Paix, qui comprenait une sorte de commission vérité, des accords de plaidoyer de culpabilité, des réparations aux victimes. Nous avons donc cet énorme système : un conflit vieux de cinquante ans sur lequel une commission vérité est censée enquêter ; une structure gigantesque avec cinq ou six organes pour la seule composante judiciaire, qui comprend un organisme offrant une amnistie, une chambre préliminaire qui reçoit les aveux, etc. ; un nouveau plan de réparations qui s’ajoute à celui existant, comprenant des éléments individuels et collectifs, une reconnaissance symbolique et des bénéfices matériels ; et nous avons une section sur les garanties de non répétition. Et le tout est construit par-dessus cet autre système toujours opérant…

N’est-ce pas un désastre garanti ?

C’est la garantie pour de grosses déceptions. Mais certaines choses seront également accomplies. La commission vérité fera son travail bien qu’elle risque d’être en conflit constant avec le nouveau gouvernement. L’extraordinaire mécanisme de justice, appelé « JEP » en espagnol [juridiction spéciale pour la paix], a sa propre tâche et doit interagir avec le système judiciaire ordinaire ainsi qu’avec la commission vérité ; [mais] elle produira des résultats, il y aura des procès. Cependant, les résultats seront bien inférieurs aux attentes à cause de cette propension quasi culturelle à être trop ambitieux.

Quel est l’aspect le plus prometteur ou le plus attrayant de ce processus ?

Certaines décisions décisives, stratégiques ou tactiques, doivent être prises en ce moment par le système judiciaire et la commission vérité, qui vont déterminer le fait qu’elles soient prometteuses ou qu’elles déçoivent.

J’hésite à le dire car certaines décisions décisives, stratégiques ou tactiques, doivent être prises en ce moment par chacune de ces institutions, en particulier la JEP et la commission vérité, qui vont déterminer le fait qu’elles soient prometteuses ou qu’elles déçoivent ou qu’elles s’écroulent. La commission vérité [fait face] à un nouveau gouvernement qui, de façon générale, est hostile à ce qui a été négocié. Mais les commissions vérité peuvent surprendre et tromper les attentes. On a un président [de la commission] extraordinaire qui a la capacité d’orienter davantage la commission vers le dialogue et la réconciliation que vers le blâme des uns et des autres. La commission vérité sera soit dénuée de pertinence soit un instrument de rupture positive.

La même chose vaut pour le tribunal. On en est au premier stade du processus, qui est presque l’équivalent d’une commission vérité. Le tribunal récolte des aveux et doit produire un rapport qui dira quels sont les cas qui doivent être enquêtés, ceux qui doivent être amnistiés et ceux qu’on doit abandonner. Vont-ils passer les dix prochaines années à traiter des dizaines de milliers de dossiers à la recherche d’une justice transitionnelle parfaite ou vont-ils être très astucieux et équilibrés dans leur traitement ? Cela peut être prometteur ou finir en désastre. On ne peut pas encore le dire.

Le point critique est : vont-ils convaincre les gens à venir faire des aveux ? Beaucoup de choses ont fait de l’Afrique du Sud un puissant modèle mais l’une des plus importantes, à mes yeux, est la force nue et émotionnelle des individus venant avouer en public et se confronter à leurs victimes. Cette confrontation n’aura pas lieu en Colombie et je ne la crois pas nécessaire, mais si les gens se présentent, participent et avouent d’une manière honorable, ce peut être important. Ma crainte est que la Colombie retombe dans cette tradition assez légaliste et maximaliste qui a affecté le processus de Justice et Paix. Ce qui n’est pas viable est la simple complexité de l’ensemble. S’il doit être appliqué à la lettre, ce sera un désastre. C’est mission impossible. C’est trop maximaliste.

En passant de la position d’expert extérieur de la justice transitionnelle au besoin réel et pratique de faire la paix, quelles leçons majeures avez-vous tirées de cette négociation ?

Ce que vous négociez est la paix. Ce n’est pas un accord sur la justice transitionnelle ; c’est un accord de paix comprenant des éléments de justice transitionnelle.

J’en reviens à la différence fondamentale entre une justice transitionnelle qui doit être négociée et celle qui peut être décrétée. C’est crucial. On ne peut pas comprendre le fait de négocier une justice transitionnelle si l’on ne prend comme point d’analyse de départ la négociation elle-même, avec toutes ses contraintes et conséquences – concessions mutuelles, marché à conclure avec les chefs du camp ennemi, le fait de résumer le tout dans un accord écrit – et le fait que tout ce que vous négociez est secondaire : ce que vous négociez est la paix. Ce n’est pas un accord sur la justice transitionnelle ; c’est un accord de paix comprenant des éléments de justice transitionnelle. Si on ne comprend pas cela, on ne comprend rien.

Nombreux sont ceux qui ont souligné la différence entre une justice transitionnelle après une dictature et celle après une guerre civile. Je suis d’accord sur la pertinence de cette distinction. Mais je ne crois pas que ce soit cela qui vous conduise à des positions plus nuancées ou au grand écart. C’est quand vous négociez la fin d’une guerre civile. Pourquoi les initiatives du Rwanda en matière de justice transitionnelle sont-elles ce qu’elles sont ? Parce qu’ils n’ont eu à négocier avec personne. Cela ne veut pas dire qu’ils n’ont pas de défis et de contraintes, mais nous ne vivons pas dans un monde où toutes les guerres et les dictatures s’achèvent par des élections ou des soulèvements populaires ou une démission ou la mort du chef. Ce n’est pas ainsi que se terminent toutes les guerres civiles et les dictatures. Le Chili a davantage à apprendre à la Colombie en termes de justice transitionnelle que tout autre pays où il n’y a pas eu besoin d’un accord politique négocié ou d’un accord de paix. C’est cela le point important. Cela a transformé ma compréhension de ce qui rend différent, d’un endroit à l’autre, l’amnistie et la justice transitionnelle : cela dépend de la manière dont s’est opérée la transition.

Il n’est pas honnête intellectuellement de dire qu’on croit que la fin de tel conflit doit être négociée et d’avoir en même temps toutes ces « lignes rouges » sur le plan de la justice. Ce n’est pas sérieux.

Il n’est pas honnête intellectuellement de dire qu’on croit que la fin de tel conflit doit être négociée et d’avoir en même temps toutes ces « lignes rouges » sur le plan de la justice. Ce n’est pas sérieux. On peut avoir des valeurs, des principes, militer. Mais si on dit qu’on croit à une solution négociée pour mettre fin à un conflit ou à une dictature, alors il faut s’ajuster. On ne peut pas dire sérieusement cela d’un côté et, de l’autre, déclarer de la façon la plus irréaliste – et, je crois, indigne – que la justice doit être la même dans un processus négocié qu’en dehors de toute négociation.

Or, c’est précisément ce que disent de nombreux acteurs des droits de l’homme. Certains pèchent par ignorance et ne le comprennent pas. Mais la plupart sont intellectuellement malhonnêtes. C’est la même chose que pour le débat entre justice et paix. Ce n’est pas que les deux sont irréconciliables. C’est le fait que si la paix doit être négociée, cela a des conséquences directes sur ce qui est possible en matière de justice. Toute autre discussion ne vaut pas la peine d’être tenue. Il faut comprendre ce que négocier veut dire. Ce n’est pas la justice qu’on négocie ; ce qu’on négocie est un accord politique ou de paix et [la justice] en est un des éléments, un élément subsidiaire à un processus plus large.

PARTIE 2 – DÉCOMPLEXER L’AMNISTIE

Vous êtes peut-être le plus grand spécialiste des amnisties, qui représentent l’outil de justice transitionnelle le plus honni et le plus mal compris.

C’est radioactif.

Pouvez-vous nous dire pourquoi et pourquoi il devrait en être autrement ?

Une amnistie est une exception à l’application ordinaire de la loi. L’inconfort vient généralement de là : nous faisons consciemment une exception à la règle. La règle est qu’on obéit à la loi et que, dans le cas contraire, il y a des conséquences. L’amnistie, elle, est comme une grosse gomme.

Mais l’amnistie face à des atrocités est une question sur laquelle on peine parce qu’on doit se demander si certaines choses sont, au final, impardonnables. Il est profondément désagréable, moralement et intellectuellement, de penser que, en fin de compte, tout acte peut être pardonné par la loi, quel qu’il soit. C’est une pensée horrible. Et la seule chose qui nous permette de vivre avec cette idée épouvantable – que tout acte, aussi atroce, ignoble et barbare qu’il soit, peut être pardonné par la loi dans certaines circonstances – est lorsque cela sert un bien plus grand encore. La plupart du temps, ce bien est le fait de prévenir, de mettre un arrêt ou de mettre fin à une situation où ces atrocités se déroulent, ou ont une chance de continuer.

Pensez-y de cette manière : ce sont les atrocités qui sont le sujet, pas l’amnistie. Certains – y compris moi – sont à l’aise avec l’idée que, dans la mesure où ce sont les atrocités qui sont le sujet, on peut accepter de pardonner celles qui ont déjà eu lieu si c’est le prix pour qu’elles s’arrêtent. Un tas d’autres gens sont prêts, au contraire, à voir ces atrocités continuer car leur aversion pour l’idée de pardonner certaines atrocités à travers la loi est trop forte. Ils défendent le fait que les pardonner ouvrirait un cycle infini d’atrocités. Mais nous devons être intellectuellement honnêtes sur ce point. Pour moi, le moment où [ces gens] cessent d’être intellectuellement honnêtes, c’est lorsqu’ils refusent de dire : « je suis prêt à voir les atrocités se poursuivre ». Ils refusent de le dire alors que c’est la conséquence directe et logique de leur position. C’est ce que je n’accepte pas.

Mais la position dominante, aux Nations unies comme au sein des plus grandes organisations des droits de l’homme, est un principe de zéro amnistie, n’est-ce pas ?

Aucune amnistie pour les pires atrocités. Ils vous diront : nous n’avons aucun problème avec l’amnistie mais la limite infranchissable, ce sont les crimes de guerre, le génocide, les crimes contre l’humanité – certains, comme l’Onu, incluent aussi les graves violations des droits de l’homme. Je veux bien considérer cette position et dire : très bien, je partage votre horreur de l’idée qu’il puisse y avoir une amnistie pour de tels actes, que faisons-nous donc dans le cadre d’une négociation en cours en République centrafricaine ? Peut-on arrêter la guerre ? Peut-on mettre fin aux atrocités avec votre politique, oui ou non ? 

Les Nations unies sont devenues insignifiantes depuis vingt ans, depuis qu’elles ont adopté cette position idéologique sur l’amnistie

Honnêtement, pourquoi les Nations unies sont-elles devenues insignifiantes depuis vingt ans, depuis qu’elles ont adopté cette position idéologique sur l’amnistie, qui ne souffre pas d’exception dans une négociation ? [Parce que] dans aucune circonstance, l’Onu n’endossera jamais le moindre accord, la moindre loi qui entérinerait une impunité ou un pardon légal pour des atrocités passées. Jamais.

Mais dans la réalité, des amnisties ou des amnisties conditionnelles sont constamment offertes ; on évite juste de les appeler ainsi.

Je pense que c’est pire. Nous avons un accord qui dit sur le papier qu’il n’y a pas d’amnistie pour de telles choses et l’on finit par n’avoir aucune justice transitionnelle d’aucune sorte. Le Sud Soudan a accepté le plus beau des accords en 2015 : il n’y aura pas d’amnistie pour ces crimes, il y aura un tribunal, il y aura une commission vérité. Les Sud-Soudanais ont senti qu’ils devaient accepter cela pour que l’aide internationale se poursuive. Et ce qu’on a finalement, c’est cette fiction.

Pire, cela a abouti à une incompréhension au sein de la communauté diplomatique sur ce que le droit international autorise et n’autorise pas. Aujourd’hui, les diplomates pensent qu’ils ne peuvent signer aucun accord s’il ne contient pas une telle clause. Ainsi, au lieu de favoriser des accords, le droit et la justice transitionnelle sont devenus des obstacles supplémentaires qu’ils doivent surmonter.

Cela a fondamentalement éliminé toute nuance et éliminé les Nations unies de toute pertinence en tant que facilitateur d’accords. Car seules les parties les plus faibles, qui savent n’avoir aucune intention d’appliquer le programme, acceptent la présence de l’Onu. Les Nations unies ne sont plus impliquées dans aucune négociation ou médiation de manière sérieuse. Elles n’étaient pas là en Colombie, sauf à la toute fin et pas sur ces questions. Elles se sont condamnées à une certaine insignifiance.

En fait, c’est pire encore. Cela a pour effet d’empêcher les négociations de démarrer car les parties, les dictateurs et les criminels de guerre pensent qu’ils ne pourront jamais obtenir quoi que ce soit qui ressemble à une amnistie, et ils continuent donc. Alors qu’en réalité, si la position était plus nuancée – ce que le droit autorise –, si ce n’était pas aussi idéologique, on verrait davantage de pourparlers s’ouvrir. Tristement, les craintes juridiques de toutes ces parties les poussent de plus en plus à conserver le pouvoir car elles pensent que la communauté internationale ne leur accordera jamais de clémence légale – alors qu’en fait, comme vous le dites, c’est ce qui se passe !

On sacrifie ainsi des possibilités de résolution de conflit à une position inutilement rigide et absolutiste sur l’amnistie.

Cela a rendu beaucoup plus difficile et, dans certains cas, me semble-t-il, pratiquement impossible, la possibilité de générer du dialogue et de la négociation. On sacrifie ainsi des possibilités de résolution de conflit à une position inutilement rigide et absolutiste sur l’amnistie. Concrètement, cela signifie qu’on laisse perdurer les atrocités, on laisse les dictateurs en place, on laisse les seigneurs de guerre à l’œuvre. Le problème est très grave.

On peut établir des conditions préalables à l’amnistie – elle peut être individualisée, elle peut être conditionnée à l’exposition de certains faits criminels, à un désarmement, à l’absence de récidive, au fait que si l’on commet certains actes on perde l’amnistie –, on peut faire toutes sortes de choses ingénieuses. Mais on ne discute plus de ces choses-là parce que, pour les atrocités, il n’y a rien à discuter.

PARTIE 3 – DJIHADISTES ET MAFIAS : AUX FRONTIÈRES DE LA JUSTICE TRANSITIONNELLE

Plus récemment, vous avez travaillé aux « frontières » de la justice transitionnelle, en essayant de comprendre comment ses outils pourraient être utilisés pour négocier avec les groupes violents les plus abhorrés, comme les extrémistes religieux, voire le crime organisé et les gangs. Quelles premières réflexions en avez-vous tirées ?

On accepte de négocier avec des groupes comme l’IRA [Armée révolutionnaire irlandaise], l’ANC [Congrès national africain], les FARC, car on peut imaginer que, à l’issue de ces négociations, ces groupes ont la capacité de se transformer, sur le plan institutionnel, en quelque chose avec laquelle la société peut coexister. Lorsqu’on s’avance aux frontières de ces groupes non étatiques, comme les djihadistes ou le crime organisé, l’issue est beaucoup plus difficile à voir. L’espoir est très éloigné que les groupes djihadistes, étant donné leur nature, la motivation idéologique de leur direction, leur identité personnelle, leurs opérations et leur nature transnationale, qu’ils puissent se transformer en quelque chose avec laquelle la société pourrait coexister. L’islam politique existe ; Boko Haram négocie avec le gouvernement nigérian ; les talibans négocient avec le pouvoir afghan. Mais c’est comme un monde au-delà. Avant même de pouvoir parler de justice transitionnelle, nous sommes confrontés au fait que, si nous sommes incapables de vaincre le djihadisme par des moyens coercitifs, militaires ou judiciaires, la question est de savoir de quelles autres options disposons-nous ?

L’idée de négocier avec la mafia est encore plus inacceptable qu’avec l’EI. La question, à nouveau, est : peut-on résoudre le problème du crime organisé avec des techniques purement coercitives ?

Le deuxième groupe, le crime organisé, est encore plus loin sur cette frontière, ce qui est surprenant car on pourrait penser que les gens détestent l’Etat islamique davantage que la mafia. Peut-être. Mais l’idée de négocier avec la mafia leur est encore plus inacceptable qu’avec l’EI. La question, à nouveau, est : que faisons-nous face au crime organisé ? Peut-on le résoudre avec des techniques purement coercitives ? Il me semble qu’une réponse mature est qu’on doit considérer sérieusement l’idée de la possibilité d’une négociation. Qu’est-ce qui peut et ne peut pas être négocié avec de tels groupes de manière sage et réaliste ? Il s’agit donc bien d’une frontière mais cela ne devrait pas être si compliqué de dire que nous pouvons et devons négocier avec ces groupes. En revanche, nous avons besoin d’un paradigme qui fonctionne avec ces groupes et nous avons aussi besoin de développer le cadre analytique et le raisonnement pour le faire avec sagesse.

Et vous dites que les outils et l’expérience de la justice transitionnelle peuvent être utiles ?

Exactement. Dans sa meilleure expression, la justice transitionnelle est un espace de politiques créatives dans un contexte de contraintes redoutables, visant à trouver une réponse à des atrocités. Nous devons nous inspirer de ces domaines qui ont produit des solutions créatives et équilibrées, avec de très dures contraintes, pour répondre à des atrocités.

On a le sentiment, dans ces situations, qu’il n’y a plus de « transition ». Doit-on encore parler de « justice transitionnelle » ?

C’est ici, me semble-t-il, que la boucle se referme. Il existe une incompréhension de la justice transitionnelle, qui ne s’applique pas une fois que la transition est en cours. Regardez la Colombie : il n’y a pas eu de justice transitionnelle d’après-conflit avant qu’elle ait pu être négociée. La justice transitionnelle est également ce qu’on négocie et qui pourrait faire partie de la future transition. C’est de la justice transitionnelle quand on négocie, pas seulement quand on met en œuvre, et pas seulement quand la transition est là mais bien quand on en construit l’architecture.

J’ai commencé comme spécialiste de la justice transitionnelle. C’était ma passion, je l’ai étudiée et je l’ai pratiquée. Mais la négociation m’a aidé à mieux la comprendre. J’ai réalisé que ce qui me fascinait dans la justice transitionnelle n’était jamais l’aspect justice mais la possibilité d’une transition qui, parfois, nécessitait une négociation pour éclore. Telle a été ma découverte personnelle.

Propos recueillis par Thierry Cruvellier, JusticeInfo.net.

MARK FREEMAN

Citoyen belge et canadien, Mark Freeman a participé au lancement et à l’animation du Centre international pour la justice transitionnelle (ICTJ), à New-York et Bruxelles. Il fut responsable des relations extérieures à l’International Crisis Group avant de fonder l’Institute for Integrated Transitions (IFIT), basé à Barcelone. Il est l’auteur de deux livres sur les amnisties et sur les commissions vérité. Son prochain ouvrage, Negotiating Transitional Justice, devrait être publié en 2019.