En décembre 2019, le bureau du procureur (BdP) de la Cour pénale internationale (CPI) a annoncé qu'il avait terminé son examen préliminaire de la situation en Palestine, et qu'il était convaincu d'avoir compétence pour ouvrir une enquête officielle. L'annonce, cependant, a été faite sous la forme d'une demande à la Chambre préliminaire de confirmer que la compréhension du BdP de l'étendue de la compétence de la Cour sur la Palestine était correcte. Parmi les raisons données, il y avait le fait que "bien que l'accusation souhaite obtenir une décision rapidement, cela permettrait aux représentants légaux des victimes et à l'État de renvoi de participer à la procédure, s'ils le souhaitent. En outre, d'autres États et parties ou entités intéressées peuvent également demander à participer".
Dès lors, l’affaire a connu un vif regain d’activité. En plus des soumissions des victimes et du bureau du conseil public pour la défense, quelque 43 amicus curiae ont été soumis à la Chambre préliminaire avant la date limite du 16 mars par différentes organisations internationales, par des particuliers, des ONG, des associations du barreau et des États.
Sept États réfutent la compétence de la CPI
Cette analyse se concentre sur la substance des mémoires soumis par les États, en particulier ceux opposés à la décision du BdP d'ouvrir une enquête. Sept États - l'Autriche, l'Australie, le Brésil, la République tchèque, l'Allemagne, la Hongrie et l'Ouganda - ont préconisé que la Chambre réfute l'affirmation du procureur selon laquelle la Cour a compétence sur la Palestine, tandis que la Palestine, la Ligue arabe et l'Organisation de la conférence islamique ont soumis des mémoires soutenant la position du procureur. Cet engagement des États, par le biais de la procédure d'amicus curiae, est sans précédent devant la CPI.
En cherchant à conditionner la fin de l'occupation par Israël à des négociations plutôt qu'en se référant à l'impératif légal de retrait d'Israël des territoires occupés, les États qui plaident contre l'exercice par la CPI de sa compétence sur la situation en Palestine plaident en faveur de l’extinction des droits des Palestiniens. De plus, au cœur de leur plaidoyer visant à convaincre la Chambre préliminaire qu'elle ne peut pas connaître de la juridiction palestinienne, il y a un raisonnement basé sur ce qui est au mieux un argument fragile, selon lequel ce qui constitue un « État » serait régi par la Convention de Montevideo de 1933.
Tout en réitérant leur engagement envers la Cour et le rôle plus large du droit international, les amici des États impliquent que la Palestine représente une exception et qu'en tant que telle, tout recours au droit ne servira qu'à aggraver et à exclure toute solution politique. Cela suit l'approche du « plan de paix » Trump/Kushner, qui nie totalement le droit international. Ce document, publié en janvier 2020, propose un ensemble de critères que la Palestine doit satisfaire lors de futures négociations avec Israël. L'idée maîtresse de garantir que les Palestiniens restent soumis à la domination politique et militaire israélienne, et d’exiger que, pendant les négociations, la Palestine « ne prendra aucune mesure et rejettera toutes les actions en cours contre l'État d'Israël, les États-Unis et leurs citoyens devant la Cour pénale internationale, la Cour internationale de justice et tous les autres tribunaux » s’applique directement au processus en cours à la CPI. Le plan affirme en outre que si les États-Unis décidaient de reconnaître l'État de Palestine, celui-ci « ne pourrait adhérer à aucune organisation internationale si cette adhésion était en contradiction avec les engagements de l'État de Palestine en matière de démilitarisation et de cessation de la guerre politique et judiciaire contre l'État d'Israël ».
L’État, territoire où se chevauchent politique, droits et droit
Pour tenter de trouver une méthode juridique permettant de justifier cette politique, les amici des États s'appuient fortement sur l'article 1er de la convention de Montevideo de 1933, qui, selon eux, démontre que la Palestine n'est pas un État et qu'elle ne peut donc pas être en mesure de transférer sa compétence à la Cour. L'article 1 de la Convention de Montevideo de 1933 prévoit que « l'État, en tant que personne de droit international, doit réunir les conditions suivantes : a) une population permanente ; b) un territoire déterminé ; c) un gouvernement ; et d) la capacité d'entrer en relations avec les autres États ».
Rien n'indique que ces critères, aussi utiles ou raisonnables soient-ils pour déterminer la qualité d'État, constituent un droit international contraignant. Le droit international ne définit pas, ni ne fournit de critères définitifs pour mesurer si un organisme est un État ou non. Il est irréfutable que la politique, les droits et le droit se chevauchent de telle sorte qu'aucun d'entre eux n'a une autorité définitive sur l'autre. La seule preuve définitive que l'on est un État est probablement l'appartenance aux Nations unies, une possibilité refusée à la Palestine par le droit de veto américain au Conseil de sécurité de l'Onu.
Les mémoires d'amicus curiae reconnaissent tant les critères de Montevideo que les "critères traditionnels" de la qualité d'État que les "critères juridiquement contraignants" de la qualité d'État. Tout en s'appuyant sur ces critères pour prouver que la Palestine n'a pas passé le test, les mémoires présentent des interprétations assez disparates de ce que sont les divers "critères classiques" et ne fournissent aucune preuve convaincante qui pourrait montrer qu'ils constituent le droit international coutumier.
L'Autriche se réfère aux "critères classiques pour devenir un État" suivants : une "population permanente", un "territoire défini" et un "gouvernement indépendant et efficace". Elle exclut le dernier critère de la Convention de Montevideo, la "capacité d'entrer en relation avec les autres États", mais n'explique pas pourquoi. Elle n'explique pas non plus sur quelle base le critère du gouvernement a été interprété comme exigeant que celui-ci soit "indépendant et efficace".
Reconnaissance d’un État : l’interminable circularité du débat
L'amicus tchèque affirme qu'"il est généralement admis qu'en vertu du droit international coutumier, l'existence d'un État présuppose le respect" des conditions fixées par la Convention de Montevideo. À l'appui de cette affirmation, il cite un manuel de 1998 et s'appuie sur l'autorité de la Commission Badinter établie par la Communauté européenne en 1991. Dans le contexte de la désintégration de l'ex-Yougoslavie en États séparés, l'avis de la Commission "fondé sur les principes du droit international public", ne faisait pas explicitement référence à Montevideo, et s'écartait même de ses critères. La Commission avait suggéré dans son examen "que l'État est communément défini comme une communauté qui consiste en un territoire et une population soumise à une autorité politique organisée ; qu'un tel État est caractérisé par la souveraineté". En guise de note de bas de page, l'amicus tchèque identifie un élément supplémentaire qui "manque particulièrement", à savoir "un gouvernement souverain".
La position de la Hongrie, qui s’appuie sur deux manuels, est que "le droit à l'autodétermination ne prévaut pas sur les exigences généralement acceptées de la qualité d'État" et qu'"il est généralement admis que l'article 1 de Montevideo est la règle qui régit l'évaluation de la qualité d'État" et est "considéré comme le droit international coutumier". L'interminable circularité du "débat" autour des théories déclaratoires et constitutives du droit international - c'est-à-dire la question de savoir si un État existe exclusivement en ayant satisfait à un certain ensemble de critères, ou si un État existe lorsque d'autres États le reconnaissent comme tel - est évidente dans l'affirmation de la Hongrie selon laquelle "l'existence d'un État en droit international est une question de fait, qui requiert dans une certaine mesure un acte de reconnaissance. Cependant, la reconnaissance n'est pas un élément constitutif de l'État".
Le point de vue allemand est que "en ce qui concerne la qualité d'État, le droit est assez clair" et que les quatre critères constitutifs de la Convention de Montevideo "ont été généralement reconnus comme droit international coutumier". L'Allemagne soutient que la question de savoir si la Palestine remplit tous ces critères "reste sujette à caution", mais ne précise pas pourquoi il y a un doute. L'Allemagne note que le Comité des Nations unies pour l'admission de nouveaux membres, dans le rapport de ses discussions de 2011 sur la Palestine, a examiné la question de savoir "si la Palestine remplissait les critères de la Convention de Montevideo". Le rapport résume une série d'opinions divergentes, mais ne suggère pas que ces critères constituent un droit contraignant. Le rapport reprend notamment des discussions autour du droit à l'autodétermination de la Palestine, y compris l'expression de l'opinion selon laquelle "la nécessité de garantir que la reconnaissance de l'État palestinien ne puisse pas être soumise au résultat des négociations entre Israéliens et Palestiniens", auquel cas "l'État palestinien serait rendu dépendant de l'approbation d'Israël, ce qui accorderait à la puissance occupante un droit de veto sur le droit à l'autodétermination du peuple palestinien".
La création d'un État conçue comme un cadeau
L'Ouganda exprime son inquiétude quant à l'assouplissement par le BdP des critères traditionnellement acceptés pour devenir un État, mais ne précise pas à quels critères il se réfère. L'Ouganda affirme en outre que les "accords intérimaires d'Oslo réglementent la vie quotidienne dans le contexte israélo-palestinien". Une telle affirmation constitue une omission frappante du fait que ce sont le droit international humanitaire et les droits de l'homme qui sont applicables, un fait dont l'Ouganda est pleinement conscient étant donné qu'en 2005, la Cour internationale de justice a estimé que l'Ouganda, en tant que puissance occupante en Ituri, en République démocratique du Congo, avait violé ses obligations en vertu du droit coutumier et ses obligations conventionnelles, notamment en vertu de la quatrième Convention de Genève et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Comme dans le cas des autres amici, il n'a pas non plus été fait référence à la nécessité pour Israël, en tant que puissance occupante, de s'en remettre au droit international général et de mettre fin à l'occupation.
Chacun de ces amici s'aligne sur le point de vue, exprimé par l'Australie, selon lequel "la question de l'État palestinien ne peut être résolue avant un règlement de paix négocié". L'Allemagne déclare qu'"un État palestinien ne peut être réalisé que par des négociations directes entre Israéliens et Palestiniens, visant à déterminer les frontières territoriales et à conférer une pleine juridiction à l'Autorité palestinienne". Bien qu'il ne s'agisse pas d'une position politique nouvelle, mais plutôt d'une position à laquelle trop d'États ont souscrit, le langage de l'"octroi" est révélateur quant aux conséquences et à la méthode. Accorder signifie donner comme un honneur ou un cadeau, un sentiment qui révèle une attitude envers la Palestine qui est directement opposée à la prétendue objectivité scientifique et juridique des critères de Montevideo.
Solidarité d’État avec Israël et les États-Unis
Dans un livre opportun qui examine la fonction et l'importance des amici dans le droit pénal international jusqu'en mai 2019, Williams et al ont écrit que "le mécanisme d'amicus curiae est important pour construire et maintenir la légitimité de tout tribunal pénal international, mais surtout pour un tribunal permanent tel que la CPI". Un point qu'ils signalent d'emblée est que dans les litiges pénaux internationaux, "les principaux acteurs - les parties à la procédure - sont l'accusation et la défense. Les États, qui sont normalement les acteurs principaux dans les jugements internationaux, sont, dans une certaine mesure, exclus en tant que participants". Dans le cas de la Palestine, les États se sont montrés désireux de prendre part au débat devant la CPI. Dans plusieurs cas, cela a conduit à des positions manifestement incohérentes ou contradictoires, où des États comme l'Ouganda et le Brésil qui avaient reconnu bilatéralement l'État de Palestine en 1988 et 2010 respectivement, ou des États comme l'Autriche qui en 2011 avait voté en faveur de l'adhésion de l'État de Palestine à l'Unuesco, cherchent maintenant à ignorer les conséquences de tels actes.
Comme le fait remarquer l'amicus curiae présenté par William Schabas : "Une poignée d'États parties tentent d'exploiter la demande du procureur afin de poursuivre indirectement ce qu'ils ne peuvent pas faire directement, et ce qu'ils n'osent pas faire à l'Assemblée des États parties parce qu'ils en appréhendent le résultat".
Bien que nous ne puissions pas encore savoir si la Chambre préliminaire répondra, ou comment elle pourrait répondre si elle le décide, les Etats amici donnent un aperçu clair du niveau de leur solidarité avec Israël et les Etats-Unis. Les amici n'ont guère d'autorité pour suggérer que les critères de Montevideo constituent un droit contraignant, même s'ils sont un point de référence communément utilisé - et utile - pour avoir une telle conversation. Ce qui est clair, c'est que dans le cas présent, ils sont instrumentalisés comme base juridique pour garantir le déni perpétuel de l'autodétermination palestinienne, y compris la capacité d'accéder à un État de droit susceptible de demander des comptes pour les crimes internationaux en cours, et tenter de les dissuader.
MICHAEL KEARNEY
Docteur en droit, Michael Kearney est chercheur à Al-Haq. Il a précédemment occupé les postes de maître de conférence à l'Université du Sussex et de chercheur au département de droit de la London School of Economics. Il a beaucoup écrit sur la Palestine et la Cour pénale internationale, notamment "Why statehood now : a reflection on the ICC's impact on Palestine's engagement with international law", dans Meloni, Chantal et Tognoni, Gianni (eds. ) Is there a court for Gaza? : a test bench for international justice, T.M.C. Asser Press par Springer, La Haye, 2012.
