Dimanche 29 novembre, les Suisses ont rejeté une initiative populaire pour des multinationales responsables. Initié par l’ancien procureur Dick Marty en 2016, ce texte aurait créé à la charge de toutes les entreprises suisses ou domiciliées en Suisse, au-delà d’une certaine taille, de nouvelles obligations dans les domaines des droits humains et de l’environnement. S’appliquant à une société mère comme à toutes ses filiales et à l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement, ces obligations auraient consisté, d’une part, en un devoir de diligence y compris à travers la production d’un rapport annuel et, d’autre part, d’une responsabilité devant les tribunaux suisses pour un comportement fautif de leurs filiales et des sous-traitants dépendant d'elles à l'étranger. Finalement, une courte majorité populaire a voté en faveur de ce texte au niveau national, mais une majorité de cantons l’ayant rejeté, le texte n’est pas validé.
Le rejet des Suisses va à l’encontre d’un mouvement dont l’ampleur n’a cessé de croître depuis le drame du Rana Plaza, en 2013, au Bangladesh. L’effondrement de cet immeuble, occupé par cinq usines de confection, avait causé la mort d’au moins 1132 personnes et fait plus de 2500 blessés. Il avait révélé la confusion de plusieurs entreprises occidentales qui semblaient ne pas savoir si leurs produits étaient fabriqués dans l'un des ateliers de ce bâtiment. En réaction à cette catastrophe, une série d’initiatives législatives et réglementaires ont fleuri en Europe, basées sur les Principes directeurs des Nations-unies pour les entreprises et les droits de l'homme (UNGP) adoptés deux ans plus tôt par le Comité des droits de l’homme de l’Onu et dont le principe de « diligence raisonnable » est la clé de voûte.
Les exemples britannique et allemand
En 2015, le Royaume-Uni a ainsi introduit une nouvelle disposition dans le Modern Slavery Act, ou loi sur l’esclavage moderne. Cette section 54 exige que les sociétés dont le chiffre d'affaires dépasse un certain seuil rendent compte des mesures qu’elles prennent pour prévenir l’esclavage ou le trafic humain dans leurs chaînes d’approvisionnement. Selon une évaluation indépendante publiée en mai 2019, il semblerait toutefois que son impact soit resté limité. Parmi les raisons citées figurent le caractère vague de son champ d’application, les incertitudes quant au contenu de la déclaration publique exigée ou l’absence de mécanisme de surveillance chargé d’en faire respecter la conformité. Le Royaume-Uni s’est par ailleurs distingué sur le plan judiciaire dans l’affaire Vedanta. Dans cette affaire, la Cour suprême était saisie d’un recours contre cette société siégeant à Londres par des communautés lésées par la pollution de l'environnement causée par les activités minières de sa filiale zambienne. En avril 2019, la Cour a reconnu que, dans ce contexte, une société mère peut avoir un devoir de diligence envers des personnes lésées par les actions ou omissions d’une filiale étrangère. Plus récemment, le gouvernement a annoncé sa volonté d’aller plus loin dans la lutte contre la déforestation illégale et la protection des forêts tropicales, grâce à l'introduction de nouvelles lois exigeant une plus grande diligence de la part des entreprises dans ce secteur.
En Allemagne, le gouvernement a adopté, en décembre 2016, un "plan national d’action pour la mise en œuvre des principes directeurs des Nations-unies relatifs aux droits de l’homme et aux entreprises", ou NAP. Ce NAP prévenait que si moins de 50 % des entreprises basées en Allemagne et comptant plus de 500 salariés engageaient des processus de diligence raisonnable en matière de droits de l'homme d'ici 2020, la législation devrait les y obliger. Selon les résultats d’un sondage publié dans le journal allemand HandeslBlatt, moins de 20 % des entreprises concernées avaient pris les mesures nécessaires en décembre 2019 pour s'assurer du respect des normes environnementales et sociales par leurs fournisseurs. Un projet de loi visant à rendre contraignantes de telles mesures devait donc être présenté en septembre ; il se heurte, pour l’heure, à un différend sur la question de savoir jusqu'où remonter la chaîne d'approvisionnement pour que soit activée la responsabilité d’actes répréhensibles commis par des fournisseurs.
L’ambition française
En France, une véritable révolution a eu lieu en mars 2017, avec la loi sur le devoir de vigilance en matière de responsabilité des entreprises. Cette loi impose à toutes les « sociétés mères et entreprises donneuses d’ordre » dont le siège se situe sur le territoire français et selon des critères précis en nombre de salariés et chiffre d’affaires, de publier chaque année un plan de vigilance. Celui-ci doit présenter les mesures « propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l'environnement, résultant des activités de la société et de celles des sociétés qu'elle contrôle (…) ainsi que des activités des sous-traitants ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commerciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation. »
La loi française présente certaines similarités avec la section 54 du Modern Slavery Act britannique. Mais les obligations qu’elle crée vont au-delà de l’esclavage moderne puisque le devoir de vigilance concerne les droits humains et l’environnement de façon générale. Autre différence : la loi française prévoit que les entreprises qui ne s’y conformeraient pas peuvent voir leur responsabilité civile engagée. Trois ans après son entrée en vigueur, son application a déjà donné lieu à plusieurs procédures en cours. Le groupe Total fait l’objet de deux d’entre elles, en matière climatique et pour violations de droits humains. Une autre vise le groupe Casino, dont les chaînes d’approvisionnement présenteraient des liens avec la déforestation de l’Amazonie. Il est important de relever toutefois que la mise en œuvre de cette loi dépend pour l’essentiel du travail de veille opéré par la société civile et, en particulier, d’ONG comme Amnesty International, Sherpa, les Amis de la Terre, Notre affaire à tous, L’envol vert, ou même de certaines collectivités locales.
Le mouvement essaime partout en Europe : aux Pays-Bas où le parlement a adopté, en février 2017, un projet de loi sur la "diligence raisonnable et le travail des enfants" ; en Italie, en Autriche et au Luxembourg, où les gouvernements examinent également des propositions législatives exigeant des entreprises qu’elles exercent une même diligence en matière de droits humains et d’environnement.
Logiques internationales
Ainsi, le principe de l'adoption d'une législation contraignante en matière de diligence raisonnable ne fait plus débat au niveau de l'Union européenne. L’UE devrait se doter l’année prochaine d’une telle réglementation pour les donneurs d’ordre vis-à-vis de leurs sous-traitants. Selon l’annonce faite en avril 2020 par le commissaire à la Justice Didier Reynders, la Commission européenne préparerait une consultation publique à ce sujet, qui servirait de base à une proposition législative.
Le débat s’est donc bien désormais déplacé sur le contenu précis de cette législation, qui doit trouver un équilibre entre, d’une part, le respect des droits humains et des normes environnementales et, de l’autre, celui de la liberté d’entreprendre et du droit au développement économique. Un équilibre parfois délicat auquel s’ajoutent les réalités d’une mondialisation qui met en concurrence des acteurs économiques aux priorités différentes, particulièrement en matière sociale ou environnementale. Comme l’ont parfaitement expliqué Olivier de Schutter et Sharan Burrow dans une opinion parue la semaine dernière, « certains pays peuvent être parfois tentés d'abaisser encore les normes sociales et environnementales pour attirer les investissements, en cherchant à obtenir un avantage concurrentiel en maintenant les travailleurs dans la pauvreté et en tolérant une utilisation extractive de la nature ». De nouvelles législations nationales pourraient contribuer à briser ce cercle vicieux. Cela étant, seul un instrument international ratifié par un grand nombre d’Etats permettrait d’éviter, dans une certaine mesure, les risques de dumping social et environnemental qu'entraîne la forme actuelle de mondialisation économique. C’est dans cet esprit que se tiennent depuis six ans les négociations du projet de traité international, parrainé par les Nations unies.
En attendant, les Suisses apparaissent désormais en retard d’un train, malgré le soutien populaire dont cette initiative a manifestement bénéficié. Le contre-projet proposé par le gouvernement, sans véritable force contraignante, va désormais s’appliquer. Cela ne suffira malheureusement pas pour limiter le pouvoir de nuisance de sociétés comme Glencore, dont les activités ont un lourd impact social et environnemental à travers le monde. Même si une belle occasion de contribuer à cette avancée et au rééquilibrage des rapports Nord/Sud a peut-être été manquée en Suisse, il n’est pas interdit d’espérer que ce n’est que partie remise et qu’au-delà de la Suisse, d’autres initiatives, nationales ou internationales, finiront par porter leurs fruits et faire évoluer le droit de la responsabilité des entreprises dans un sens plus progressiste.
MAUD SARLIÈVE
Maud Sarliève est avocate et chargée de cours à l’université de Paris-Ouest-Nanterre. Elle a notamment travaillé pour le bureau des juges d’instruction aux Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens, pour les Procureurs EULEX au Kosovo et pour une équipe de défense au Tribunal spécial pour le Liban.
