Le 3 mars, Fatou Bensouda, la procureure de la Cour pénale internationale (CPI), a ouvert une enquête sur la situation en Palestine, couvrant les crimes présumés commis depuis le 13 juin 2014 - date donnée par les autorités palestiniennes lorsqu'elles ont demandé à la Cour d'intervenir. Ces actes auraient été commis tant par les forces de défense israéliennes que par le Hamas et les groupes armés palestiniens au cours de l'année 2014 et par les autorités israéliennes depuis 2014 dans le cadre de l'occupation de la Cisjordanie et de Jérusalem-Est. Ce faisant, Bensouda lance un défi à son successeur, Karim Khan, qui prendra les rênes en juin prochain pour un mandat de neuf ans.
Nous énumérons ici les dix principaux obstacles qui feront de cette enquête la plus difficile que la Cour ait jamais entreprise.
Obstacle 1 : les attentes
Comment gérer les attentes énormes de la communauté des droits humains et des victimes ? Après avoir attendu tant d'années une option judiciaire, il n'est pas surprenant que les Palestiniens soient impatients. Avec ses collègues représentants des victimes, Chantal Meloni, qui représente les victimes de Gaza, dit qu'ils "font attention à ne pas susciter des attentes impossibles à satisfaire par la Cour".
Rod Rastan, qui dirige la section des examens préliminaires de la CPI, s'est fait l'écho de ce sentiment lors d'une récente table ronde sur le pouvoir discrétionnaire des procureurs lorsqu'il a parlé du "risque de faire peser sur ces tribunaux des charges improbables, de leur demander de résoudre ou d'être une panacée pour les personnes et les sociétés, et parfois d'attendre trop de ce qui est après tout un processus de responsabilité pénale où... des choix doivent être faits et des personnes traduites en justice".
Obstacle 2 : la légitimité
Comme l'a écrit le professeur Sharon Weill, il existe un effort concerté de la part d'Israël pour délégitimer le travail de la Cour. Omar Shakir, directeur de Human Rights Watch pour Israël et la Palestine, affirme que cet "effort concerté des groupes de défense d'Israël et même du gouvernement israélien" pour "s'en prendre aux activités de défense des droits de l'homme" n'est pas nouveau. Il y a "une quantité considérable de désinformation dans les médias visant à discréditer le travail et l'impartialité de la Cour", souligne Amal Nassar, consultante juridique anciennement à la Fédération internationale des droits de l'homme (FIDH).
"Nous opérons dans des contextes très polarisés", reconnaît Rastan, "où différentes communautés ont des récits et des points de vue très différents sur ce qui s'est passé, et où la communauté internationale a parfois des points de vue très polarisés."
Jusqu'à présent, le principal effort de Bensouda a été d'assurer à un public mondial son impartialité : "Mon bureau adoptera la même approche de principe, non partisane, que celle qu'il a adoptée dans toutes les situations sur lesquelles sa juridiction est saisie". Bensouda proclame qu'elle travaillera pour "les victimes palestiniennes et israéliennes".
Mais Nassar souligne que "la CPI n'est pas bonne communicante". Une récente étude d'experts a conclu que le bureau du procureur de la CPI "ne dispose pas d'une capacité interne suffisante pour orienter le récit des médias, ce qui fait cruellement défaut", ajoute-t-elle.
Obstacle 3 : les ressources
Bensouda saisit l'occasion, une fois de plus, pour souligner "les ressources limitées dont nous disposons et notre lourde charge de travail actuelle". Pour ce même motif, les enquêtes sur le Nigeria et l'Ukraine ont également été mises en veilleuse en 2021. En analysant la façon dont le procureur "parle déjà de priorisation", Meloni comprend qu'il est peu probable que "demain" il y ait "une enquête active à cent pour cent".
"Il y a beaucoup d'États qui veulent délibérément limiter le budget", estimait Rogier Bartels, actuellement à l'Académie de défense des Pays-Bas, lors de la table ronde sur le pouvoir discrétionnaire des procureurs, "afin de s'assurer que le Bureau du Procureur peut faire un certain nombre de choses, mais pas trop". Une telle affirmation serait certainement rejetée par les États, qui soulignent plutôt la nécessité de réformer la Cour : une meilleure qualité avant une augmentation du budget. Mais l'enquête sur la Palestine met en lumière ces soupçons, et tous les mouvements seront analysés comme des " preuves " de l'intention de contrecarrer ou de soutenir l'enquête.
Obstacle 4 : la culture de l’escargot
"Les enquêtes prennent du temps", voilà le truisme offert par Bensouda en réponse à la glaciation qui semble caractériser certaines enquêtes de la CPI. "Nous demandons aux parties et aux observateurs de faire preuve de patience", a-t-elle poursuivi.
Mais les activistes en attendent plus : "Avec tant d'affaires potentielles en Palestine et tant de préjudices en cours, il serait difficile de concevoir qu'une personne qui est le procureur général de la Cour mondiale ne donne pas la priorité à l'avancement de la Palestine", déclare Katherine Gallagher, représentante des victimes. "Les gens voudront une action à un rythme raisonnable", avance Mark Kersten, animateur du blog Justice in Conflict. Il faut selon lui marcher sur une corde raide entre l'exemple "très décevant" de la Géorgie, et la nécessité de "ne pas trop bousculer les États qui soutiennent la CPI, mais pas cette enquête".
La Palestine devrait-elle, en fait, être considérée comme une priorité ? "Certains de ces crimes sont parmi les mieux documentés et l’on dispose de déclarations de la part d’accusés potentiels affirmant des politiques d'État qui pourraient constituer des crimes contre l'humanité ou des crimes de guerre", dit Gallagher. "La situation en Palestine n'est pas une situation où l'on part de zéro", martèle-t-elle. Mais il est peu probable que cette abondance de preuves se traduise par une décision d'agir vite, au vu de tous les obstacles énumérés.
Obstacle 5 : la question de l’État et du territoire
Les juges, à une majorité de deux contre un, ont confirmé que le procureur était compétent parce que la Palestine est membre de la CPI. Mais ils ont évité d'évaluer le statut d'État de la Palestine, comme le demandaient l'Allemagne et d'autres pays dans la procédure. "La question de la compétence de la CPI sur les territoires palestiniens n'a pas été définitivement réglée", écrit Kai Ambos de l'Université Georg-August de Göttingen dans Ejil:Talk ! "et continuera à nous occuper tout au long de cette procédure". Les juges ont explicitement limité leur décision à la "phase actuelle de la procédure" - l'enquête.
Obstacle 6 : le processus de paix
Bensouda affirme qu'elle ne se prononce pas sur un différend frontalier, ni ne préjuge de la question des futures frontières entre Israël et la Palestine. Mais le travail de la Cour - surtout s'il porte sur l'occupation de la Cisjordanie - ne peut éviter d'être considéré dans le contexte de négociations bilatérales ou internationales.
L'ancien ambassadeur américain chargé des crimes de guerre, Stephen Rapp, au sein de l'administration Obama, se félicite que Bensouda reconnaisse que des négociations bilatérales seront nécessaires. "J'ai certainement plaidé en coulisses pour que la CPI reste en dehors de cette situation à l'époque", déclare Rapp. Il décrit "un argument puissant en faveur d'un article 16", même s'il estime que cela créerait un dangereux précédent. En vertu de l'article 16 du Statut de Rome, un report de l'enquête par le Conseil de sécurité des Nations unies peut être déclenché au titre du chapitre VII de l'Onu, dans l'intérêt du maintien de la paix et de la sécurité internationales. Cela permettrait de reporter l'enquête pour une période d'un an, renouvelable.
Obstacle 7 : la coopération des États
Le bureau du procureur a informé tous les États parties concernés par l'enquête, mais leur coopération, et peut-être même celle des autres États du système du Statut de Rome, sera difficile. Dans un délai de 30 jours, Israël peut demander un report en affirmant qu'il enquête ou a enquêté sur les mêmes crimes au niveau national. S'il parvient à faire valoir cet argument, en vertu des règles de complémentarité, la Cour devra faire marche arrière.
Rapp rappelle que pendant l'opération de 2008-2009 à Gaza, il a traité avec l'avocat général militaire de l'époque, Avishaï Mandelblit, qui est aujourd'hui le procureur général d'Israël. Rapp explique que, après que Richard Goldstone a rédigé son rapport pour le Conseil des droits de l'homme des Nations unies, les États-Unis ont encouragé le bureau de Mandelblit à examiner chacun des incidents signalés par la Commission Goldstone. Certains cas mineurs ont été poursuivis. Israël pourrait adopter l'approche britannique. "Comme nous l'avons vu au Royaume-Uni lors de l'examen préliminaire des crimes présumés commis par les forces britanniques en Irak, [il y a eu] très peu de poursuites et beaucoup d'enquêtes n'aboutissant à aucune condamnation significative. Mais le procureur a estimé que cela répondait à la complémentarité, du moins à ce stade", dit Rapp. Meloni estime qu'une telle stratégie est peu probable car un engagement direct avec le tribunal "signifierait reconnaître" sa légitimité. Yaël Ronen de l'Université hébraïque suggère que "le recours à des tiers serait le moyen le plus simple" de faire passer ces preuves. Sharon Weill, de Sciences Po Paris, soutient qu'Israël coopérera en fait de manière non officielle. "Ils vont certainement fournir des preuves des crimes des Palestiniens. Je n'ai aucun doute à ce sujet", ajoute-t-elle.
En ce qui concerne les aspects pratiques de l'enquête, Susan Power, responsable de la recherche juridique pour Al-Haq, une ONG palestinienne, souligne qu'"Israël contrôle toutes les entrées en Cisjordanie, y compris Jérusalem-Est et la bande de Gaza, et refuse déjà l'accès aux rapporteurs spéciaux et aux commissions d'enquête de l'Onu". Il est difficile de croire que les enquêteurs de la CPI se verraient accorder un quelconque accès.
Le procureur peut toujours procéder "sans le soutien effectif de l'État", dit Rapp, en rappelant les enquêtes précédentes au Soudan et en Libye. Mais celles-ci n'ont "pas été très fructueuses", admet-il. "Il est difficile de monter un dossier solide, et il est particulièrement difficile de monter un dossier qui aboutisse à un procès. Je pense donc que ce sera certainement l'une des situations les plus difficiles, sinon la plus difficile, à réussir", prédit-il.
En ce qui concerne le soutien que le procureur peut espérer de la part des pays de l'Union européenne, Susan Power de l’ONG al Haq ne mâche pas ses mots : "Malgré l'engagement de l'UE en faveur de l'État de droit et de l'indépendance et de l'impartialité du procureur de la CPI, certains États parties, dont l'Allemagne, l'Autriche, la Hongrie et la République tchèque", qui ont publiquement contesté la compétence de la CPI à l'égard de la Palestine, "pourraient refuser de remplir leurs obligations de coopération avec la Cour prévues par le Statut de Rome".
Obstacle 8 : l’ingérence américaine
Une lettre récente signée par deux tiers des représentants du Congrès a appelé le gouvernement à "défendre Israël contre les enquêtes à motivation politique de la Cour pénale internationale". Et selon Rapp, il existe un consensus contre l'enquête de la CPI au sein de l'establishment politique américain.
Un facteur de complication est l'application par l'administration de l’ancien président Donald Trump de sanctions à l'encontre du procureur de la CPI. Un décret qui n'a toujours pas été annulé par son successeur Joe Biden. Ce décret a un "effet refroidissant" sur le terrain, selon Power, car il vise " à cibler directement les enquêteurs, les avocats, les victimes, les témoins, les défenseurs des droits de l'homme et aussi les financeurs d'ONG, y compris ceux qui travaillent à la poursuite des auteurs de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité dans le territoire palestinien occupé, afin de contourner le cours de la justice."
Supprimer le décret de Trump est devenu "compliqué", dit Rapp, parce que les partisans américains d'Israël "réagissent d'une manière viscérale" au fait même que l'enquête existe, "même si ces affaires ne vont peut-être jamais nulle part, même si elles ne sont pas gagnantes". Et cela "complique les relations avec le tribunal".
Obstacle 9 : possibles retours de flamme
Depuis de nombreuses années, le bureau du procureur reçoit des tonnes d'informations de la part des militants des droits de l'homme et des autorités palestiniennes. Mais il y a des crimes qui impliquent les deux parties du conflit. Et pour les Palestiniens, cela peut s'avérer une arme à double tranchant, car les crimes commis par les commandants palestiniens peuvent être plus faciles à prouver que ceux commis par les militaires israéliens.
"D'un côté, nous avons le Hamas et le Jihad islamique ou d'autres groupes palestiniens qui lancent des roquettes et d'autres engins incendiaires comme des cerfs-volants vers Israël dans le but explicite de cibler des civils israéliens. Dans le même temps, nous avons l'armée israélienne qui utilise des armes contre les Palestiniens. La question est de savoir s'ils ciblent les Palestiniens, les combattants ou les guerriers, ou s'ils ciblent également les civils. Et s'ils ciblent des civils, que ce soit intentionnel ou non. Les deux parties pourraient être coupables de crimes de guerre", explique Ronen.
Selon Rapp, Israël peut facilement faire valoir qu'il prend des précautions avant de s'attaquer à des cibles militaires spécifiques et qu'il se conforme aux normes du droit humanitaire international. "Il y a peut-être des règles juridiques techniques sur lesquelles il y aurait un désaccord", dit-il, mais sur cette base, il serait "très difficile de monter un dossier pénal", du moins un qui aboutirait. Il met en garde contre le fait que les tribunaux internationaux ont trouvé difficile de traiter "la proportionnalité et la distinction et ce genre de règles, lorsque des personnes ripostent, lorsque vous êtes engagé dans un conflit".
La possibilité pour la CPI de juger des Palestiniens n'a guère retenu l'attention du monde. Un porte-parole du Hamas à Gaza a été cité par Reuters comme se félicitant de l'enquête, déclarant que "notre résistance est légitime, et elle vient défendre notre peuple. Toutes les lois internationales approuvent la résistance légitime." Mais comment les autorités et la population palestiniennes réagiraient-elles si la CPI s'en prenait à certains de leurs dirigeants ?
Les colonies de peuplement en Cisjordanie et à Jérusalem-Est sont distinctes des crimes liés au conflit de 2014. Il s'agit d'un territoire hautement politisé qui placerait les dirigeants politiques israéliens également dans le collimateur de la Cour. Mais la Cour suprême d'Israël a "refusé de discuter de la légitimité ou de la légalité des colonies", explique Ronen, et s'en est remise essentiellement à l'exécutif. La question des colonies est probablement la plus litigieuse à laquelle le procureur pourrait s'attaquer, et la plus susceptible de déclencher des signaux d'alarme au niveau international. "La question des colonies est tout simplement trop politique pour un tribunal", déclare Rapp. "Si vous avez des négociations qui se poursuivent, alors il me semble vraiment que le procureur doit se retirer de cette question."
Obstacle 10 : un nouveau procureur
En juin, cette lourde enquête tombera dans l'escarcelle d'un nouveau procureur, le Britannique Karim Khan, qui n'est pas nouveau à la CPI et qui devra faire le gros du travail. La candidature de Khan a été accompagnée d'une rumeur selon laquelle il pourrait être "pragmatique" dans son approche de la situation et pourrait choisir de mettre l'accent sur d'autres questions et être moins énergique dans la poursuite d'Israël/Palestine que les nombreuses autres priorités qui encombrent la Cour. La décision de Bensouda de poursuivre l'enquête sur Israël/Palestine n'est en fait "valable que pour les prochains mois", suggère le professeur William Schabas de l’université de Leiden, et Khan "pourrait avoir un point de vue différent".
Avec le vaste programme de réforme de la CPI mis en place par les États et les pressions continues exercées sur la Cour pour qu'elle obtienne de meilleurs résultats, des militants comme Shakir s'inquiètent de voir le bureau du procureur emprunter la voie la plus facile : "Il pourrait interpréter cela comme une façon de se concentrer sur les affaires les plus faciles à gagner, celles qui ont le plus de chances d'aboutir à une condamnation", ce qu'une enquête sur la Palestine ne permet pas forcément.
