Les forces de l'ordre ukrainiennes n'ont pas eu besoin de ‘passer à l’action’ à la suite de l'invasion russe du 24 février : elles avaient déjà accumulé l'expérience et le savoir-faire en matière d'enquêtes et de poursuites des crimes liés au conflit déjà existant sur leur territoire depuis huit années. Le bureau du procureur général d'Ukraine (GPO) a mis en place un portail en ligne pour recueillir les informations relatives aux crimes présumés les plus récents. Au 28 mars, il avait enregistré 3 085 crimes impliquant au moins 205 suspects parmi les ministres, les parlementaires, le haut commandement de l'armée, les fonctionnaires d'État, les agents des forces de l'ordre et les propagandistes les plus notoires du Kremlin.
Les images et les séquences horribles enregistrées par les autorités, les acteurs de la société civile, les journalistes et les témoins oculaires sur le terrain et qui circulent largement sur les médias sociaux témoignent de l'ampleur inimaginable des destructions et des souffrances humaines. La "guerre éclair" a largement dépassé le temps que ses auteurs pensaient nécessaire à l'installation d'un gouvernement fantoche à Kiev. Lorsque les hostilités se sont prolongées, les forces armées russes se sont tournées vers les tactiques militaires testées et éprouvées il y a plus de vingt ans à Grozny, en Tchétchénie, et plus récemment à Alep, en Syrie : le siège de villes stratégiques, le bombardement systématique à l'artillerie lourde de biens et d'infrastructures civils (hôpitaux, écoles et abris de fortune) et le ciblage délibéré d'ambulances, de secouristes et de journalistes. L'utilisation d'armes imprécises telles que les missiles non guidés, les bombes à sous-munitions et, comme cela a été allégué plus récemment, les bombes au phosphore ou à sous-munitions incendiaires, en milieu urbain, a réduit en ruines banlieues et quartiers résidentiels de Kiev, Kharkiv, Tchernihiv, Mariupol, Volnovakha, Irpin, Mykolaiv et d'innombrables autres villes et villages. Le nombre de morts parmi les civils ne cesse d'augmenter. La ville assiégée de Mariupol vit un "enfer sur terre", d’après les témoignages sur place. Plus de trois millions d'Ukrainiens se sont réfugiés hors du pays et ce nombre augmente de façon exponentielle.
L'Ukraine au cœur de l'action
La justice ukrainienne a déclaré son intention d'enquêter sur les violations des lois et coutumes de la guerre, la planification, la préparation ou le déclenchement et la conduite d'une guerre d’agression, ainsi que sur l'incitation à la guerre. Par l'intermédiaire des réseaux sociaux, la procureure générale Iryna Venediktova a mis en avant les enquêtes en cours sur le transfert forcé, sous couvert d'évacuation, de la population civile ukrainienne, y compris des enfants de Mariupol, partiellement occupée, sur l'utilisation de civils comme boucliers humains et sur les dommages causés à l'environnement.
En tant qu'État souverain, l'Ukraine est la mieux placée pour mener des enquêtes et des poursuites dans les affaires impliquant des auteurs de niveau inférieur ou intermédiaire sur le terrain, dans la mesure où elle a accès aux scènes de crime, aux preuves et aux suspects qu'elle peut appréhender. Certains éléments de preuve se trouveront à l'extérieur de ses frontières mais pourront être obtenus en temps voulu en interrogeant directement les témoins parmi les réfugiés ou par le biais de l'entraide judiciaire.
Bien que les preuves et les suspects situés en Russie restent pour l'instant hors de portée, l'Ukraine peut compter sur le soutien probatoire et opérationnel d'un nombre croissant d'autres États. L'agression de la Russie a déclenché une réaction unanime et forte dans les capitales d'Europe et d'ailleurs. Les accusations de responsabilité individuelle pour les crimes liés au conflit ont fait partie intégrante de cette réaction dès le début et ont galvanisé les mesures pratiques prises par les États sur de multiples fronts.
Enquêtes nationales en Europe et au-delà
Les parquets d'au moins onze autres États européens - l'Allemagne, l'Espagne, l'Estonie, la France, la Lettonie, la Lituanie, la Norvège, la Pologne, la Slovaquie, la Suisse et la Suède - ont annoncé des enquêtes sur les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité commis en Ukraine, sur la base du principe de compétence universelle. La liste de ces pays s'allonge et englobe non seulement la majeure partie de l'Union européenne et des États associés, allant également au-delà de l'Europe. Au fur et à mesure que les réfugiés ukrainiens et, à un moment donné, les suspects potentiels parmi les anciens fonctionnaires du Kremlin et les militaires russes s'installent ailleurs (pensez aux États de l'ex-URSS dans le Caucase et en Asie centrale, à la Turquie, à Israël, aux États-Unis et au Canada), ces États d'accueil peuvent également être incités à expérimenter des poursuites de compétence universelle dans les affaires liées au conflit ukrainien - si la volonté politique, les dispositions législatives, l'ingéniosité des procureurs et les ressources le permettent.
Dans le cas de la Pologne, l'enquête en cours couvre le crime d'agression et les crimes de guerre. Plutôt que de se pencher sur des incidents et des individus spécifiques, les procureurs suédois, allemands et espagnols ont annoncé des enquêtes structurelles sur les graves violations du droit international en Ukraine. Celles-ci ne ciblent pas d'emblée des personnes spécifiques mais visent à rassembler des preuves en relation avec le conflit en général. Ainsi, les enquêteurs peuvent construire une base de preuves solide pour anticiper - et construire de manière proactive - des dossiers au profit de futures procédures pénales devant des tribunaux nationaux, étrangers ou internationaux, tels que la Cour pénale internationale (CPI). Les États en charge des enquêtes structurelles ont pu rapidement monter au créneau et capitaliser sur leur expérience récente de la conduite d'enquêtes similaires et de fourniture d'assistance juridique dans le cadre d'affaires impliquant d'anciens membres du régime syrien, de l’État islamique et d'autres catégories d'auteurs.
Les États dotés d'une capacité de renseignement importante, y compris les États non parties au Statut de la CPI prêts à soutenir les efforts de recherche de responsabilités en cours, pourraient jouer un rôle essentiel en aidant à monter des dossiers et à faire arrêter certains des suspects en temps voulu. Le département d'État américain a déjà qualifié de crimes de guerre le comportement des forces russes en Ukraine et s'est engagé à continuer de suivre les rapports et à "rechercher les responsabilités en utilisant tous les outils disponibles".
Soutien sans précédent à la CPI
De nombreux autres États ont rapidement exprimé leur engagement en faveur de la justice pénale internationale en manifestant leur soutien à la CPI. À ce jour, 41 États parties au Statut de Rome - le traité fondateur de la CPI - ont ‘renvoyé’ la situation en Ukraine devant le procureur de la CPI. Ce soutien exprès et massif des États à une enquête de la CPI est sans précédent, et cette fois-ci, il s'agit plus que d'un geste symbolique : les États se sont montrés désireux d'engager des fonds et de détacher du personnel national – que le procureur de la CPI a demandé dans ses appels répétés à l'aide.
La Lituanie - premier État partie à renvoyer la situation de l'Ukraine devant la CPI - a aussi été la première à déclarer son intention d'allouer des fonds (100 000 €) aux enquêtes. Plusieurs États lui ont emboîté le pas assez rapidement. Le Royaume-Uni fera don d'un million de livres sterling supplémentaires et fournira des experts militaires en matière de collecte de renseignements. Il chargera également l'équipe chargée des crimes de guerre au sein du commandement de la police métropolitaine chargé de la lutte contre le terrorisme d’appuyer la CPI. La France a annoncé qu'elle détacherait des magistrats, des enquêteurs et des experts auprès de la CPI et qu'elle engagerait un montant initial de 500 000 euros. L'avenir nous dira combien (et dans quel délai) d'autres États parties joindront le geste à la parole et augmenteront de manière tangible les ressources de la CPI.
Privilégier et renforcer les mécanismes existants
La pluralité des initiatives visant à traduire en justice les auteurs des crimes commis en Ukraine soulève non seulement les questions opérationnelles familières, mais aussi les dilemmes plus fondamentaux de hiérarchisation et de coordination des options juridiques existantes (et futures) en vue de maximiser leur efficacité globale. Dans un paysage émergent, multipolaire, à plusieurs niveaux et hautement dynamique, le succès dépendra de la capacité des États, des organisations internationales et des groupes de pression à se fixer les bonnes priorités et à les poursuivre avec principes et détermination. En outre, la qualité de la coopération entre les différents acteurs des poursuites, le degré d'entrelacement et de pollinisation croisée entre les efforts parallèles constitueront des déterminants essentiels du succès. Tout le potentiel des mécanismes existants de coopération dans les dossiers de crimes internationaux devra être mobilisé, combiné à des approches nouvelles et créatives.
En termes de priorité, la question d'un tribunal international (super ad hoc) sur le crime d’agression pour l'Ukraine a été largement débattue. À tel point qu'elle est devenue une sorte de faux-fuyant dans les exercices de planification en cours, tandis que la légitimité et l'opportunité de cette option doivent être questionnées. Comme indiqué ailleurs, avant de s'aventurer et d'investir dans une institution entièrement nouvelle et de disperser encore plus les ressources déjà limitées et la portée de l'attention politique, l'option consistant à renforcer les mécanismes de responsabilité internationaux et nationaux actuels doit être privilégiée.
Le rôle de la CPI dans la promotion de la responsabilité a fait - et continue de faire - l'objet d'une forte attention. Son équipe travaille dans la région depuis le début du mois de mars 2022, et le bureau du procureur a mis en place un portail sécurisé par lequel chacun peut contacter et fournir des informations pertinentes aux enquêteurs de la CPI. Le procureur de la CPI a effectué une visite en Pologne et en Ukraine. La présence de son bureau dans la région et le regain d'activité soutenu par un soutien multilatéral extraordinaire ne peuvent que susciter des attentes de la part des citoyens et du gouvernement ukrainiens.
Il faut toutefois se garder de surestimer la CPI en tant que principale option judiciaire. Même en bénéficiant de personnel détaché et de contributions extrabudgétaires, mener à bien des enquêtes dans le brouillard de la guerre et constituer des dossiers crédibles prêts à être jugés demandera plus de temps et d'efforts qu'il n'est souhaitable. Dans le cadre de son enquête, le bureau du procureur de la CPI s'appuiera sur les informations et les pistes fournies par les partenaires, notamment les autorités ukrainiennes. En respectant le principe de complémentarité, il devrait s'abstenir de prendre en charge des affaires que l'Ukraine ou d'autres juridictions sont désireuses et capables de traiter elles-mêmes. Le procureur de la CPI devrait plutôt se concentrer sur les personnalités des échelons politiques et militaires supérieurs de la Russie et demander confidentiellement des mandats d'arrêt (sous scellés) pour le moment où leur exécution devient possible.
Une "justice solidaire"
Il n'en reste pas moins que l'avenir du droit pénal international est en grande partie national - et l'Ukraine ne fait pas exception. Dans cette situation, le bilan des poursuites se composera nécessairement avant tout d'affaires poursuivies en Ukraine et dans d'autres pays où les victimes et les auteurs se trouveront dans les années à venir. Et il ne s'agit pas simplement de créer de nouvelles recettes dans de vieilles marmites. La situation en Ukraine va devenir le terreau de formes innovantes de coopération internationale dans les affaires de crimes de guerre - un cadre de coordination que l'on peut appeler "justice solidaire".
Une "coalition de la justice" élargie, composée par des États, est en train de se former pour travailler de concert avec des organisations internationales telles que la CPI et Eurojust. Les membres de la coalition ne se contenteront pas de coordonner leurs activités d'enquête, mais ils opéreront ensemble par le biais d'équipes d'enquête conjointes. Le 25 mars, les procureurs en chef d'Ukraine, de Lituanie et de Pologne et leurs représentants d'Eurojust ont ainsi signé un accord établissant une équipe commune d'enquête chargée de recueillir des preuves relatives à l'agression et aux crimes de guerre commis par la Russie en Ukraine (aussi nommée le "Triangle judiciaire de Lublin"). Bien que l'Ukraine ne soit pas (encore) membre de l'Union européenne, elle a conclu un accord avec Eurojust et dispose d'un procureur de liaison auprès d'Eurojust. Elle a également été impliquée dans les récentes consultations, au sein de son réseau sur le génocide. Eurojust s'est vu attribuer un rôle clé de coordination dans le cadre des enquêtes menées par l'Union européenne et les États partenaires sur les principaux crimes commis en Ukraine, et cette coordination se fera en étroite collaboration avec la CPI. Ainsi, la première équipe d'enquête conjointe a été constituée avec le soutien d'Eurojust et est ouverte à la participation d'autres parties. Cette modalité présente l’avantage de gains d'efficacité importants car les preuves peuvent être collectées par et au nom de tous les membres pour être ensuite mises à la disposition des États représentés et partagées avec d'autres acteurs des poursuites judiciaires.
Les contours exacts des solutions de responsabilisation pour l'Ukraine restent à définir et leurs résultats sont encore inconnus. Mais ce qui est certain, c'est que dans l'esprit de la "justice solidaire", l'Ukraine ne peut pas et ne veut pas être laissée de côté sur ce chemin, et qu’elle tiendra fermement la barre dans la mise en œuvre des poursuites judiciaires.
Sergey Vasiliev est professeur associé au département de droit pénal de la Faculté de droit d'Amsterdam, où il enseigne le droit pénal international, comparé, transnational et européen. Il est également l'un des directeurs fondateurs de l'Amsterdam Center for Criminal Justice.
