Kostia Gorobets : Ce qui est convaincant et ce qui est pratique
Le crime d'agression n'est pas vraiment un crime contre des personnes particulières ayant été victimes de crimes de guerre, de crimes contre l'humanité ou de génocide. C'est avant tout un crime contre le droit international, contre l'interdiction de l'usage de la force. De ce point de vue, il est primordial que la poursuite et la sanction du crime d'agression soient aussi internationales que possible. Car il ne s'agit pas seulement de l'Ukraine, il ne s'agit pas seulement des Ukrainiens, il s'agit du monde entier. Il s'agit de quelque chose qui doit être reconstruit à partir de zéro parce que le seul cas où le crime d'agression a été puni, c'était les procès de Nuremberg.
De nos jours, de nombreuses personnes dans le domaine du droit international rejettent les procès de Nuremberg comme n'étant pas un format approprié. Ils préfèrent se focaliser sur les formes contemporaines [de la justice pénale internationale] - par exemple, le Tribunal spécial pour la Sierra Leone. C'est une erreur, car toutes ces formes plus récentes ne concernaient pas du tout le crime d'agression. Ils concernaient les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, et ce sont des crimes différents. C'est pourquoi les procès de Nuremberg sont les plus proches de ce dont nous pourrions avoir besoin. Bien sûr, c'était une justice des vainqueurs. C'est un inconvénient, évidemment, en termes de légitimité morale et politique. Le mécanisme de création d'un tel tribunal doit donc être totalement différent.
Une optique réside dans ce que nous voulons avoir ; ce qui serait la manière la plus appropriée, la plus légitime, la plus convaincante de punir ce crime d'agression et d'empêcher de nouveaux crimes d'agression de se produire. Un autre cadre de pensée ou optique est de savoir comment ces solutions sont ou peuvent être viables en pratique. Je pense que nous ne faisons que fusionner ces deux optiques, et c'est une erreur. La conception que nous souhaitons, et sa viabilité pratique, sont deux choses différentes.
Je pense que nous en sommes à un point où la viabilité pratique, bien qu'elle soit d'une importance cruciale, n'est pas encore aussi importante. Nous sommes actuellement dans un moment unique où il existe une dynamique suffisante, du moins c’est ce qu’il semble, pour changer quelque chose ou du moins essayer de changer quelque chose. Mais cette dynamique s'enlise parce que c'est irréalisable. Il s'agit d'une critique importante, car quel que soit le format retenu - et je suis sûr qu'à un moment donné, nous trouverons un format qui fonctionnera, qui satisfera toutes les parties - il devrait être moralement et politiquement légitime.
Nous devons différencier les étapes de notre réflexion sur ce tribunal pour le crime d'agression parce qu'il fonctionne en parallèle avec la poursuite des crimes de guerre. Nous avons la Cour pénale internationale (CPI) et la CPI a une compétence territoriale. Une alternative pourrait être, bien sûr, la création d'un super tribunal spécial ayant compétence pour couvrir à la fois les crimes de guerre, les éventuels crimes contre l'humanité et le crime d'agression. Mais cette alternative serait une dilution des efforts car nous avons la CPI qui est compétente [pour les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité]. Ce doublement des fonctions serait, bien sûr, une énorme erreur.
Peut-être y a-t-il aujourd’hui un espace pour créer un modèle de tribunal ad hoc spécifiquement sur le crime d'agression, qui pourrait travailler en coopération avec la CPI. Je trouve quelque peu attrayante l'idée de le créer comme une chambre spéciale de la CPI, mais je ne vois pas bien comment cette chambre spéciale pourrait passer outre les limitations juridictionnelles de l'institution mère [sur le crime d'agression, la CPI n'est compétente que si l'État agressé et l'État agresseur sont tous deux des États membres de la CPI, et la Russie ne l'est pas]. Il existe donc de nombreux courants pour rendre un tel tribunal attrayant aux yeux d’un plus grand nombre d'acteurs, même ceux qui essaient de rester à l’écart de ce conflit. Car ma foi, si rien n'est fait maintenant, combien de temps devrons-nous encore attendre ?
Carrie McDougall : L'effet galvanisant d'un tribunal international
L'agression est, par définition, un crime du leadership. J'imagine que tout procureur va s'intéresser très sérieusement aux présidents Poutine et Loukachenko. Et peut-être aussi au cercle restreint des ministres de la Défense et des Affaires étrangères, du moins en premier lieu. Mais en réalité, ces personnes bénéficient de l'immunité devant les tribunaux nationaux. Je pense donc que la réponse doit être internationale, car sinon, on s’expose à une demande valable d'immunité.
Ce que j'ai préconisé, c'est un modèle qui indiquerait très clairement qu'il n'y a aucune volonté de saper la CPI. Tout tribunal pourrait conclure un accord avec la CPI, par exemple, qui souligne qu'il doit être complémentaire, et que sa compétence serait également limitée à l'Ukraine. Nous avons le crime d'agression à la CPI. Nous devons essayer de revoir les dispositions du Statut de Rome, car il y a une clause de révision prévue sept ans après leur entrée en vigueur. J'espère que ce débat aura un effet galvanisant, en rappelant à tous l'importance de l'interdiction du recours à la force pour la paix et la sécurité internationales et un ordre international fondé sur des règles.
Le précédent de Nuremberg et de Tokyo est important parce que les crimes contre la paix étaient vraiment les pièces maîtresses de ces procès. Tout tournait autour de ces guerres d'agression. Lorsque l'on plaide pour la création d'un tribunal ad hoc, c’est à cause de la question de l'immunité, mais aussi pour des raisons de légitimité. Plus la base de soutien des États est large, plus l’argument disant qu’il s'agit d'un tribunal correctement qualifié d’international en sort renforcé. On peut en effet faire valoir qu'il serait suffisamment international d'avoir un tribunal établi exclusivement par des États européens, que ce serait une représentation significative. Mais je pense qu'il y a également de bonnes raisons, y compris pour renforcer l'engagement à interdire le recours à la force, de mobiliser un groupe d'États transrégional. Et je pense que la voie des Nations unies devrait être testée. Cela vaut la peine de consulter et de voir s’il existe un soutien suffisant, car ce serait la manière la plus claire de signaler ce soutien international et le fait qu'il s'agit d'un véritable tribunal international. Je ne suis pas sûre, cependant, que les États soient prêts à s'engager dans cette voie. Les États-Unis, le Royaume-Uni et la France ont toujours appréhendé le crime d'agression. Je ne pense pas qu'ils seront les principaux partisans d'un tribunal international, même s'ils ferment les yeux et le laissent se mettre en place. Il y a aussi beaucoup d'autres petits États qui s'inquiètent de façon générale sur la responsabilité pénale. La belle époque de Rome [lorsque la CPI a été créée, en 1998] est révolue. Il me semble que personne ne voudrait proposer une résolution qui n'obtiendrait pas, disons, moins de 100 voix.
Les gens ont tendance à oublier que le crime d'agression consiste, à bien des égards, à protéger la souveraineté des États, et cette notion est encore très précieuse à l'époque actuelle. Je pense que la Russie s'est opposée à l'ordre international et qu'elle essaie de remodeler le monde comme elle aimerait le voir. Le tort commis est donc beaucoup plus grand que tout ce qui pourrait être traité par des poursuites pour crimes de guerre et crimes contre l'humanité, aussi importantes soient-elles. D'une certaine manière, pour revenir à Nuremberg, le mal commis est très différent de celui qui est visé par d'autres crimes.
Francine Hirsch : Pourquoi Nuremberg fait écho chez les gens ?
Nuremberg était un tribunal militaire tenu par les puissances alliées. Il était aux mains des vainqueurs. On le comprenait comme un prolongement de la guerre. Je peux l’imaginer comme modèle en termes d'archives historiques, et je pense que nous aurons besoin de quelque chose comme cela, d'un dossier extrêmement détaillé. Avec la quantité de désinformation qui circule actuellement en Russie, cela sera essentiel pour éduquer le peuple russe sur ce qui s'est passé. S'il existe une chance d'avoir un procès, même par contumace, cela me semble demeurer un travail précieux. Mais cela me paraît prématuré. La raison la plus importante d'en parler en ce moment est pour la collecte des preuves.
Dans un article [récent] de RIA Novosti et dans de nombreuses déclarations de Poutine et de ses conseillers, ils appellent à un Nuremberg. En Russie, ils aiment le jugement de Nuremberg parce que la Russie n'a pas été jugée pour les crimes contre la paix, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité qu'elle a commis. Je veux dire, aucune des puissances alliées ne l'a été. Mais la Russie l'aime parce qu'il n'inclut pas l'invasion des États baltes. Il n'inclut pas l'invasion de la Pologne. Donc si l'Ukraine gagne, il devrait y avoir un tribunal de type Nuremberg. Mais si la Russie gagne, sur le territoire qu'elle conquiert, elle organisera ses propres procès, dont elle dira qu'ils sont basés sur Nuremberg. Et la communauté internationale doit s’y préparer et être prête à y répondre.
Nombreux sont [les Russes] qui pensent qu'ils se battent contre les nazis, que les Ukrainiens sont les héritiers de cette tradition nazie. Lorsqu'ils réclament un Nuremberg en Russie - et ils ne cessent de le faire - ils demandent que les dirigeants ukrainiens soient jugés. Je vois tout cela à l’horizon et c'est vraiment inquiétant. C'est une relecture, à bien des égards, de ce qui s’est passé dans les années 1940 et ils le déforment. Donc, un tribunal de type Nuremberg si l'Ukraine gagne la guerre ? Fantastique. Surtout pour établir les faits historiques.
Kevin Jon Heller : Faire ce que l'Ukraine veut
Il est intéressant de constater qu'une fois de plus, la communauté internationale essaie de comprendre comment aborder la responsabilité d'une agression. La grande particularité de Nuremberg était, bien sûr, qu'ils ont vraiment, très délibérément, voulu y établir le caractère criminel de l'agression et tenir les nazis responsables de celle-ci, même s'ils n’avaient guère de repères sur lesquels s’appuyer. Aujourd'hui, une fois de plus, nous voyons la communauté internationale essayer de développer ces mécanismes, mais sans travailler tout à fait sans repère, car bien sûr, nous avons Nuremberg comme principal précédent.
Le parallèle avec Nuremberg est réellement important. Les juges y ont dit que l'agression est le crime international suprême ; c'est un crime qui contient en lui-même tous les autres. Je pense qu'on peut pousser cet argument trop loin, mais il y a quand même une vraie part de vérité dans cette idée. Il n'est pas très courant qu'un État en envahisse un autre sans que cela ne soit suivi par une effusion de sang et des crimes. En général, l'invasion entraîne d'autres atrocités. Évidemment, cela ne veut pas dire qu'il ne faut pas poursuivre les atrocités elles-mêmes, mais il y a vraiment un fondement très solide à l'argument selon lequel l'une des raisons pour lesquelles on criminalise l'agression est précisément due à ce à quoi elle mène ou ce qui en découle. Pourquoi ne pas intervenir à la source plutôt que de se contenter de traiter les conséquences ?
Je ne pense pas qu'il y ait de différence fondamentale entre les modèles discutés, sur le plan de leur capacité à écarter la question de l'immunité. Je suis d'accord sur le point qu’il faut au moins un élément de nature internationale. Mais quel élément international peut suffire ? Cela est très incertain.
Malheureusement, cela ne rouvrira probablement pas le débat sur l'agression à la CPI. Je ne pense pas qu'il y ait vraiment un moyen plausible de traiter l'agression à la CPI. J'aimerais que ce soit le cas. Mais ce n'est pas un hasard si les États qui ne sont pas parties au traité sont exclus de sa compétence [sur le crime d'agression]. Et je n'imagine pas que quelque chose puisse pousser l'une ou l'autre des grandes puissances à modifier fondamentalement le Statut de Rome. Je suis peut-être trop pessimiste, mais je pense que le meilleur pari est : non, rien ne changera.
Tous mes arguments ont comme prémisse fondamentale que c'est l'Ukraine qui doit mener le processus de justice et qu'en fin de compte, les préférences des universitaires ou des ONG ou même, franchement, des États plus puissants, devraient être subordonnées à ce que veulent les Ukrainiens. Dès lors, si les Ukrainiens adhèrent à un mécanisme qui, selon moi, n'est pas nécessairement le meilleur, cela n'a pas d'importance. Je pense qu'un tribunal hybride a beaucoup d'atouts, mais la meilleure façon de faire reculer la cause sur l'agression est de ne pas demander que l'Ukraine, victime directe, soit au premier plan. L'intérêt à long terme du développement des capacités judiciaires ukrainiennes est très important et, même si l'agression peut être différente des autres crimes, la formation, l'expertise et tout ce qui s'ensuit doivent toujours bénéficier à l'Ukraine. Je suis donc souple sur la nature du mécanisme, mais je crois que plus le système judiciaire ukrainien sera au centre des préoccupations, mieux ce sera.
Ce qui me frappe, c'est qu'à ce jour, la proposition d’un tribunal international n'est pas vraiment étoffée. En fait, il n'y a aucune indication réelle sur ce à quoi ce tribunal ressemblerait, qui le soutiendrait, qui le financerait, qui le dirigerait, qui choisirait les juges. Les tribunaux ont tendance à être dominés par les États puissants et l'idée que, après la guerre en Irak [en 2003], les États-Unis ou le Royaume-Uni soient une force motrice derrière ce tribunal ne me semble pas être un très bon résultat pour le droit pénal international.
Kateryna Busol : L'attrait et les pièges d'un nouveau Nuremberg
En tant que juriste internationale, je ne suis pas très enthousiaste à l'égard du Tribunal militaire international [de Nuremberg] ou de l'idée d'un tribunal spécialisé. Les commentaires occidentaux actuels sur les modalités possibles d'un tribunal sont basés sur les désillusions de Nuremberg. Et ils sont fondés sur le manque de compréhension de la région, en particulier du contexte post-soviétique, et sur le fait que pour la Russie et l'Ukraine, Nuremberg a une grande valeur symbolique.
Nuremberg est généralement perçu comme le procès de tous les procès, la victoire du bien ultime sur le mal ultime. Le modèle de Nuremberg aurait une valeur symbolique particulière pour la Russie, car nous devons penser à la manière dont la société russe accepterait l'héritage d'un éventuel procès du régime de Poutine. Le fait d’être la cible des actes d'accusation d'un "Nuremberg contemporain" les inciterait fortement à réfléchir à leur propre politique de mémoire, car ils ont tellement idéalisé ce procès [de l'après-guerre]. Déformer le récit de la Seconde Guerre mondiale et du Tribunal militaire international est une infraction pénale dans la loi nationale russe. Je pense donc que cela susciterait certaines réflexions, où l’on se demande si ce qu’on a considéré comme sacré reste aussi sacré et si l’on est prêt à accepter les conséquences d'un possible mépris pour ce "Nuremberg" [du XXIe siècle] à propos de crimes commis par son propre gouvernement et dont la société au sens large pourrait être complices. Car nous savons que le taux d'approbation de Poutine et de sa politique en Ukraine est en hausse parmi les Russes ordinaires.
La communauté juridique internationale, avec la richesse impressionnante des analyses qu'elle a produites depuis février concernant l'Ukraine, pourrait se pencher un peu plus sur les nuances du pays et de la région. Sans cette volonté de creuser le contexte régional et national, ils n'auront pas de vue d'ensemble.
Il existe également, en Ukraine, un certain idéalisme concernant les procédures internationales, parce qu'ils voient vraiment cette agression comme un piétinement de leur propre identité nationale et, en fait, de leur droit souverain, en tant que nation et en tant qu'État, d'exister. Ils y voient également un piétinement du monde dans son ensemble, de l'ordre mondial international et de l'ordre fondé sur des règles. Ce que je ressens dans la société, chez les non-juristes ordinaires, chez les journalistes, c'est qu'ils préféreraient un tribunal spécial. Le symbolisme, la comparaison avec Nuremberg sera toujours là. Avant cette invasion, il y a eu beaucoup de débats nationaux sur un éventuel tribunal hybride en Ukraine. Les spécialistes ukrainiens avaient cessé d'être aussi idéalistes à l'égard de la CPI - l'expérience de la CPI montre qu'enquêter sur des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité et les poursuivre peut prendre des années, voire des décennies - et ils souhaitaient que davantage de procédures aient lieu au niveau national. Ils y voyaient également un moyen de renforcer l'expertise des enquêteurs, des procureurs, des juges et des avocats de la défense nationaux. Mais cela concernait les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité présumés, perpétrés entre 2014 et février 2022. Aujourd’hui, parce que la nation entière est tellement brisée par le niveau de violence, je pense qu'ils préfèrent vraiment quelque chose de plus international pour envoyer un message fort à la société russe et au monde qu'il ne s'agit pas d'un incident isolé concernant une nation, qu'il s'agit d'un piétinement de l'ordre fondé sur des règles, que nous avons essayé de construire depuis 1945. Il s'agit également d’établir un récit qui soit aussi inclusif que possible, et qui soit compris par les générations futures.
