Le 29 décembre 2023, l'Afrique du Sud a saisi la Cour internationale de justice (CIJ), alléguant qu'Israël avait violé ses obligations au titre de la Convention sur le génocide à l'égard des Palestiniens de la bande de Gaza. L'Afrique du Sud a également demandé des mesures conservatoires, ce qui signifie que les parties peuvent demander des mesures urgentes pour prévenir un dommage imminent pendant que l'affaire est en cours. Une décision sur ces mesures provisoires est attendue aujourd'hui, 26 janvier.
C'est la première fois qu'Israël est jugé par un tribunal international.
Dans le contexte du conflit israélo-palestinien, le droit et les institutions judiciaires ont été largement mobilisés aux niveaux national et international. De la Haute Cour de justice israélienne à travers la compétence universelle, en passant par la CIJ et la Cour pénale internationale (CPI), les juristes des deux parties ont fait preuve de créativité depuis des décennies. Pour les deux parties, les institutions judiciaires sont perçues à la fois comme des outils de légitimation et, simultanément, comme politiquement partiales et inefficaces. Au niveau international, les critiques sur le deux poids deux mesures ont proliféré ; pourtant, les institutions continuent d'être activement mobilisées, suscitant le débat dans les médias et dans l'opinion publique : à la CIJ, les 11 et 12 janvier, la salle de presse était remplie de journalistes israéliens de la presse écrite et de la télévision, ce qui souligne l'importance avec laquelle Israël aborde ces procédures.
Cette procédure est encadrée par le prisme du génocide, seul moyen d'obtenir la qualité d’agir devant la CIJ. La limite de cette procédure est toutefois que le droit régissant la conduite des hostilités, y compris les allégations de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité, ne sera pas examiné, puisque la compétence de la CIJ est limitée à la Convention sur le génocide. Cela signifie que si l'affaire est rejetée sur le fond, elle pourrait être considéré en Israël comme une exonération de toute responsabilité.
Le choix du juge Barak
Un avis consultatif est aussi actuellement en cours devant la CIJ. Soumis au début de l'année 2023 par l'Assemblée générale des Nations unies, il demande à la Cour d'examiner les conséquences juridiques des politiques et pratiques d'Israël dans les territoires palestiniens occupés. Dans cette procédure, 57 États ont décidé d'intervenir et de soumettre leurs observations sur la question. L'audience est prévue pour le 19 février 2024. Il y a vingt ans, en 2004, la CIJ avait déjà rendu un avis consultatif concernant Israël/Palestine, sur la légalité du mur construit par Israël dans les territoires palestiniens occupés. À l'époque, Israël avait choisi de ne pas participer à la procédure. Cette décision a fait l'objet de critiques internes, notamment de la part de l'ancien président de la Cour suprême israélienne, au motif qu'elle faisait manquer à Israël une occasion de justifier ses actions à la lumière du droit international. Cela peut expliquer, en partie, pourquoi Israël a choisi cette fois-ci de participer à la procédure.
L'Afrique du Sud et Israël avaient tous deux le droit de désigner des juges ad hoc issus de leurs pays respectifs : le juge Dikgang Ernest Moseneke et le juge Aharon Barak.
La nomination du juge Barak doit être replacée dans son contexte : entre le dépôt du dossier par l'Afrique du Sud et la tenue des audiences deux semaines plus tard, la Cour suprême israélienne a rendu une décision qui a annulé la première étape d'une réforme judiciaire controversée qui menaçait de déstabiliser la structure démocratique d'Israël. Ce jugement a été vivement critiqué par le gouvernement. Attendu de longue date, il est intervenu après une année d'agitation politique dans la société israélienne, au cours de laquelle un camp "pro-démocratie" s'est mobilisé, avec la participation active du juge Barak, qui a déclaré : "Si le fait d'être exécuté peut mettre fin à cette réforme radicale, je suis prêt à affronter le peloton d'exécution."
Dans les années 90, le juge Barak a introduit par sa jurisprudence un cadre constitutionnel pour la protection des droits fondamentaux dans un pays où il n'existait pas de constitution. La réforme gouvernementale proposée prenait précisément pour cible cette compétence, présentant Barak comme "l'ennemi du peuple". C'est dans ce contexte tendu que le Premier ministre a décidé de nommer Barak comme juge ad hoc israélien à la CIJ. Bien que le juge Barak jouisse d'une grande réputation internationale, les avocats des droits de l'homme l'ont accusé de légitimer l'occupation israélienne. Le fait de siéger dans ce procès, un accomplissement professionnel notoire, pourrait lui donner l'occasion de rétablir son autorité juridique, sans avoir à s'excuser auprès du Premier ministre israélien.
Les liens anciens entre l'Afrique du Sud et la Palestine
Dans l'affaire contre le Myanmar intentée par la Gambie, la Cour a statué que tout État partie à la Convention sur le génocide peut déposer une plainte sans être directement affecté par les violations alléguées. Les États africains ("le sud global") ont de plus en plus tendance à revendiquer activement un rôle dans la quête de justice, "au nom de l'humanité". Les juristes internationaux sud-africains entretiennent une alliance de longue date avec les représentants légaux de l'Autorité palestinienne et des ONG palestiniennes. Cette collaboration va au-delà des liens professionnels et académiques et s'enracine dans une lutte historique contre l'apartheid - un aspect important de l'enquête actuelle sur la Palestine à la CPI. Par exemple, John Dugard, l'un des principaux avocats de l'équipe juridique sud-africaine, est un ancien rapporteur spécial sur la Palestine et une figure de la lutte contre l'apartheid en Afrique du Sud. Il faisait partie de l'équipe juridique qui a conseillé à l'Autorité palestinienne de demander une reconnaissance ad hoc de la compétence de la CPI dès 2009, une démarche considérée à l'époque comme avant-gardiste sur le plan judiciaire.
Comme l'explique Line Gissel, professeure à l'université de Roskilde, ce qui est particulièrement intéressant, c'est que l'Afrique du Sud elle-même a souffert d'être gouvernée par un gouvernement raciste à l'époque de l'apartheid et qu'elle a surmonté cette situation. L'analogie est convaincante : Israël présente les critiques contre sa violence comme une menace pour son existence. Cependant, il est possible de séparer l'État de sa violence, comme l'a fait l'Afrique du Sud dans les années 1990. L'Afrique du Sud existe toujours, même après le démantèlement de l'apartheid.
Revoir la définition du génocide peut être piégeant
Le génocide est juridiquement défini par la Convention de 1948 comme la commission d'actes dans l'intention de détruire (en tout ou en partie) un groupe national, ethnique, racial ou religieux. Cette intention peut être déduite des politiques explicites des décideurs politiques et militaires ou, comme l'a développé la jurisprudence, déduite des actes de l'État. L'obligation porte sur la prévention et la répression du génocide.
La Convention prévoyait la création d'une cour pénale internationale, qui s'est concrétisée 50 ans plus tard. Le statut de Rome de la CPI a adopté la même définition étroite du génocide que celle de 1948, n'englobant que quatre groupes et excluant les autres. Cela contraste fortement avec l'évolution des définitions des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité dans le statut de Rome, ce qui indique un effort délibéré de la part des États pour maintenir un seuil élevé dans la définition du génocide.
Il n'est donc pas surprenant que la CIJ ait historiquement favorisé une interprétation plutôt restrictive. Par exemple, en ce qui concerne l'intention, en l'absence de preuve directe d'une telle intention, la Cour a statué que si l'intention devait être déduite des actes, elle ne peut l'être que si c'est la seule explication.
Cependant, très récemment, un groupe de six États occidentaux - la France, le Canada, le Royaume-Uni, l'Allemagne, le Danemark et les Pays-Bas - dans un avis juridique soumis dans l'affaire du Myanmar en novembre 2023, quelques semaines seulement avant la demande sud-africaine, a proposé d'introduire une "interprétation plus équilibrée" de la convention, en particulier en ce qui concerne la manière dont l'intention peut être déduite des actes. Leur position juridique, basée sur la jurisprudence de la CIJ et des tribunaux pénaux internationaux, affirme que les éléments contextuels, y compris l'échelle et la nature des atrocités, permettent un plus grand pouvoir discrétionnaire dans la détermination de l'intention génocidaire, déduite à partir des actes.
Comme le note Kerstin Carlson, professeure à l’Université américaine de Paris, ces débats juridiques font partie du développement de la jurisprudence et peuvent faire partie intégrante de la prise de décision judiciaire. En présentant cette position, les conseillers juridiques des États ont pris en compte non seulement Myanmar, mais aussi l'éventuel mandat d'arrêt de la CPI à l'encontre de Poutine. Il est intéressant de noter que, quelques semaines plus tard, cette position est devenue juridiquement pertinente dans une affaire moins commode sur le plan politique, à savoir le dossier contre Israël. Cela pourrait potentiellement exposer leurs propres contradictions concernant la manière dont l'intention génocidaire devrait être légalement déterminée. En effet, le Royaume-Uni, le Canada et les États-Unis ont rejeté l'accusation de génocide portée par l'Afrique du Sud. L'Allemagne a annoncé qu'elle interviendrait dans la procédure pour soutenir Israël. En France, le nouveau ministre des Affaires étrangères a déclaré à l'Assemblée nationale que "accuser l'État juif de génocide, c'est franchir un seuil moral... on ne peut exploiter la notion de génocide à des fins politiques".
Les conseillers juridiques de ces Etats le savent bien : contrairement aux batailles politiques, le droit vise à établir un cadre stable applicable à des situations diverses. Ce qui a été jugé hier reste applicable aujourd'hui, même si le contexte politique change. En ce sens, une fois le processus de la CIJ engagé, il représente un moment rare où le droit peut l'emporter sur la politique, du moins dans l'enceinte de cette institution.
Le plaidoyer sud-africain
Les mesures conservatoires nécessitent un seuil de preuve beaucoup plus bas, une simple présomption indiquant que la demande est plausible. Les mesures conservatoires demandées comprennent la suspension immédiate des opérations militaires d'Israël à Gaza, la prévention du génocide, le renoncement à des actes spécifiques et la protection des conditions de vie des Palestiniens. "Les génocides ne sont jamais déclarés à l'avance. Mais cette Cour a le bénéfice des 13 dernières semaines de preuves qui montrent incontestablement un mode de conduite et une intention connexe qui justifient une plainte plausible pour actes génocidaires", a plaidé un avocat sud-africain lors de l'audience à La Haye, il y a deux semaines.
À l'appui de sa demande de mesures conservatoires, un premier avocat de l'Afrique du Sud a fourni un compte rendu détaillé de ces actes, notamment des meurtres, le blocage de l'aide humanitaire, la destruction des moyens de subsistance et la famine. Les faits présentés visent à établir la nature systématique des attaques militaires d'Israël, qui ont impliqué des déplacements massifs, la création intentionnelle de conditions conduisant à une mort lente, et un modèle clair de conduite visant les domiciles familiaux, les infrastructures civiles, et causant des destructions considérables à Gaza. Les avocats ont complété leurs arguments par des preuves visuelles profondément bouleversantes.
En ce qui concerne l'intention génocidaire d'Israël, deux arguments ont été avancés. Tout d'abord, l'Afrique du Sud soutient que l'intention génocidaire d'Israël envers les Palestiniens de Gaza peut être déduite des actes, qui forment une conduite calculée, indiquant une intention génocidaire. Deuxièmement, l'Afrique du Sud offre un grand nombre de citations et de déclarations officielles, énumérant les intentions explicites déclarées par les plus hauts responsables politiques et militaires, jusqu’aux soldats sur le terrain. La société civile est également impliquée dans cette collecte. Par exemple, un recueil exhaustif de déclarations a été réalisé par une ONG appelée Law for Palestine, qui a établi une base de données détaillée sur l'incitation israélienne au génocide. John Dugard, de l'équipe sud-africaine, siège à son conseil d'administration.
Le plaidoyer israélien
Israël a mobilisé d'éminents professeurs et avocats israéliens et étrangers, dont, de manière assez surprenante, le professeur Benvenisti, ancien professeur à l'université de Tel-Aviv et actuellement à Cambridge. Il est connu pour ses critiques virulentes à l'encontre des violations du droit humanitaire international commises par l'armée israélienne, comme le souligne son ouvrage de référence intitulé "The Law of Military Occupation" (Le droit de l'occupation militaire). Le principal avocat pour l’équipe israélienne était Malcolm Shaw, dont le livre sur le droit international est étudié dans les plus grandes universités. Il est apparu avec sa perruque britannique.
Israël affirme qu'il n'existe pas de compétence prima facie en se fondant sur trois arguments. Premièrement, l'absence d'intention génocidaire : Israël a décrit les attaques du 7 octobre par le Hamas et leurs conséquences, soutenant que tous les actes ultérieurs visaient à protéger les citoyens israéliens et à vaincre le Hamas. En ce qui concerne les déclarations recueillies, Israël soutient qu'elles ne représentent pas la politique de l'État et qu'il ne s'agit que de remarques personnelles aléatoires. Deuxièmement, la légitime défense : l'avocat d'Israël a souligné que "les droits à protéger dans le cadre de la procédure de mesures conservatoires couvrent également les droits d'Israël à agir pour se défendre et défendre ses citoyens". Troisièmement, Israël a également soulevé une question technique, arguant qu'il n'y avait pas de différend entre Israël et l'Afrique du Sud au titre de la convention sur le génocide au moment de l'introduction de la demande, comme le prétend l'Afrique du Sud et comme l'exige la compétence prima facie.
Procédure parallèle devant la CPI
Le 17 novembre 2023, un mois avant de soumettre l'affaire à la CIJ, le bureau du procureur de la CPI a reçu un référé de la situation dans l'État de Palestine, soumis par l'Afrique du Sud, ainsi que le Bangladesh, la Bolivie, les Comores et Djibouti. Ce référé renforce l'enquête ouverte le 3 mars 2021, qui couvre également les attentats terroristes du 7 octobre 2023 perpétrés par le Hamas et la riposte d'Israël.
La CPI est compétente puisque la Palestine a ratifié le Statut de Rome en janvier 2015. Plusieurs avocats de l'équipe juridique sud-africaine avaient déjà conseillé l'Autorité palestinienne dans la longue saga juridique sur l'admission à la CPI, ou dans des avis consultatifs antérieurs devant la CIJ. Cela suggère une continuité dans la représentation et l’expertise juridiques, et souligne la collaboration internationale et le soutien que l'Autorité palestinienne a obtenu dans la poursuite de ses revendications juridiques.
Le bureau du procureur de la CPI a confirmé que l'enquête était une priorité pour lui. En décembre 2023, le procureur de la CPI s'est rendu en Israël et en Palestine, où il a rencontré des victimes des deux côtés. Israël a autorisé cette visite à la suite des demandes de la société civile et des représentants légaux des victimes et des familles d'otages – contrairement aux situations précédentes comme la mission Goldstone, où ces missions d'établissement des faits se sont vu refuser l'entrée.
Compte tenu de la situation actuelle, où il semble que le Premier ministre israélien Netanyahou soit prêt à prolonger la guerre pour sa survie politique personnelle, ce qui pourrait conduire le pays vers davantage de violence et de violations du droit international, l'intervention de la CPI, en collaboration avec l'opposition intérieure et les forums pro-démocratiques israéliens, pourrait contribuer à démanteler un gouvernement qui a délégué un pouvoir accru à l'idéologie religieuse d'extrême-droite, conduisant à une transformation autoritaire en cours. En m'appuyant sur le rôle de la CPI en Colombie, j'ai précédemment soutenu qu'un processus de justice transitionnelle peut être un moyen d'envisager un rôle constructif pour la CPI dans le contexte israélo-palestinien.
Sharon Weill est professeure de droit international à l'Université américaine de Paris et chercheur associé à SciencesPo Paris (CERI). Ses recherches portent sur la relation entre le droit international et le droit national et sur les politiques du droit international. Elle est l'auteure de «The Role of National Courts in Applying International Humanitarian Law” (Oxford University Press, 2014) et co-éditeur de l'ouvrage “Prosecuting the President - The Trial of Hissène Habré” (Oxford University Press, 2020).
