Philanthrocapitalisme et justice transitionnelle : le devoir de responsabilité

Le terme philanthrocapitalisme est apparu pour la première fois dans un article publié dans The Economist en 2006. Il vise à décrire les investisseurs dans le champ social qui combinent des objectifs d’entreprise avec la philanthropie, rendant cette dernière plus efficace et plus rentable. Les transitions politiques sont devenues un domaine d'intérêt particulier pour ces philanthropes. Selon l'Indice de financement de la paix et de la sécurité, 41,2 millions de dollars de fonds privés ont été dépensés en 2017 pour financer des efforts visant à documenter les crimes graves, à juger leurs responsables et à soutenir commissions vérité et programmes de réparations. Parmi ces donateurs figurent la Fondation Robert Bosch et ses dotations à des initiatives traitant du passé en Turquie, ou le prix du Fonds des Rockefeller Brothers décerné à l’ONG serbe Fond za Humanitarno Pravo pour son travail sur le recueil des faits concernant les crimes de guerre. [Ndlr : Justice Info a reçu un financement de la Fondation Bosch en 2018 et 2019.] En Ouganda, la commission vérité a manqué d'argent et a dû cesser ses activités à plusieurs reprises, mais elle a remis son rapport final en 1994 après que la Fondation Ford eut mis sur la table 100 000 dollars pour permettre l'achèvement de ses travaux. Cette Fondation dispose d’un programme entier consacré aux commissions vérité. Elle a engagé plusieurs consultants au début des années 2000 et, dès 2003, elle avait aidé 29 États en transition, dont le Ghana, le Pérou et la Bosnie.

Certaines questions qui se posent ici concernent, d'une part, les motifs derrière ce généreux soutien et, d'autre part, le cadre juridique applicable dans lequel ce soutien est fourni.

Investir dans la justice transitionnelle, c’est "faire de bonnes affaires"

Les acteurs privés se considèrent généralement comme des partenaires en développement plutôt que comme de simples donateurs. Ils s'efforcent d'établir des partenariats durables avec les autorités publiques et les organisations internationales (OI) afin de contribuer à la paix, la justice et la réconciliation dans les sociétés concernées. Cette relation entre le secteur public (gouvernements et institutions, OI) et le secteur privé (entreprises commerciales à but lucratif, fondations philanthropiques, ONG) joue un rôle central dans l'allocation de fonds pour les processus de justice transitionnelle. Il est donc difficile de nier leur impact positif pour aider des États vulnérables à respecter leurs obligations envers le droit international en matière d'enquêtes, de poursuites, de réparations ou pour réformer des lois discriminatoires. Cependant, le transfert d’une régulation de la justice des mains des États vers des mains privées est un problème croissant. Pourquoi, dès lors, les implications légales de ce mode particulier d’action humanitaire sont-elles si peu comprises, alors que les acteurs privés jouent un rôle si important dans de nombreuses initiatives de justice transitionnelle ?

Dans son discours de 2005, l'ancienne procureure du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie Carla del Ponte s’était déjà montrée consciente du fait que la justice transitionnelle pouvait, voire devait représenter un intérêt spécifique pour les acteurs privés. Elle déclarait que l'absence d'État de droit crée une instabilité pour les investissements et suggérait que les entreprises privées envisagent de soutenir financièrement l'Onu afin de permettre aux entreprises de "faire de bonnes affaires".

Les comptes des Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens (CETC) montrent que des organisations philanthropiques, comme l’Open Society Foundations (OSF), font régulièrement des dons au tribunal. En 2007, les CETC ont également reçu un don de 100 000 dollars de Microsoft Singapour, une filiale du géant américain de l'informatique Microsoft Corporation. Il est intéressant de noter que, quelques mois seulement après ce don, Microsoft ouvrait un bureau à Phnom Penh, la capitale du Cambodge. Des actions comparables peuvent être observées dans les rapports du Tribunal spécial pour la Sierra Leone (TSSL). OSF, ainsi que les fondations Ford, MacArthur, Oak et Rockefeller, ont soutenu des initiatives liées à l’après-TSSL et visant à renforcer l'État de droit, à consolider les capacités judiciaires nationales et à mener des procès équitables en Sierra Leone.

Le domaine des réparations est également largement soutenu par des donateurs privés. Le Fonds au profit des victimes de la Cour pénale internationale encourage les entreprises privées à faire des dons. Ce Fonds fait sa promotion sur le marché des donateurs et appelle à des contributions privées qui, non seulement augmenteront ses réserves mais montreront que le soutien aux victimes doit être une préoccupation pour les secteurs public et privé. Le rapport annuel 2018 montre que le Fonds a reçu environ 110 000 euros d'entités privées.

Bénéfices privés et avantages politiques : éviter les soupçons

Malgré les avantages indéniables d'un tel soutien, l'acceptation de dons privés peut compromettre de nombreuses façons l'indépendance, la neutralité et l'intégrité d'un tribunal, d'une commission vérité ou d'un fonds de réparations. Les dons privés peuvent être utilisés comme un outil pour manipuler un État vulnérable et imposer l’idéologie ou des stratégies de développement des donateurs ne s’alignant pas sur le plan de transition du pays concerné. Il convient donc de combler le vide de la réglementation juridique internationale en matière d'aides privées afin d'établir un mode d'engagement du secteur privé plus transparent, protégé du soupçon de profit, financier ou politique.

On peut défendre qu’une telle régulation sur les dons privés et sur la privatisation de fonctions publiques dans le contexte de la justice transitionnelle rende les acteurs privés réticents à investir, menaçant l'existence de certains mécanismes. Un contre-argument est que l’État bénéficiaire ne peut pas se plaindre de l'assistance qu'il reçoit : qui, en effet, mordrait la main qui le nourrit ? Je soutiens que, dans la réalité, les États et les OI ne sont peut-être pas les seuls à réguler les initiatives de justice transitionnelle et qu'il pourrait être utile de se demander si la multiplicité des acteurs impliqués compromet la justice transitionnelle et son efficacité.

La collaboration en matière de justice transitionnelle entre États et/ou OI et les acteurs privés est généralement décrite comme un accord de donation, mais il s'agit souvent de programmes d'aide sophistiqués, développés par une entité donatrice et un bénéficiaire. Bien qu'ils ne soient pas toujours directement impliqués dans l'administration de la justice, les acteurs privés sont fortement engagés dans la mise en œuvre de fonctions publiques telles que la conception de programmes de réparation, la mise à disposition d'experts aux tribunaux pénaux ou même la conduite d'enquêtes privées sur des crimes d'atrocité. Les risques associés à l'arbitraire des acteurs privés peuvent également conduire à l'échec d’une approche centrée sur la victime ou du principe selon lequel il faut éviter de nuire.

La loi telle qu'elle existe et ce qu'elle devrait être

La fragmentation des initiatives de justice transitionnelle financées est un autre problème qui découle de l'impossibilité de contrôler l'afflux de fonds philanthropiques. Les transitions se produisent rarement spontanément ; pour initier ce processus complexe, les États et les OI élaborent des stratégies sur la manière de procéder via différents mécanismes. Le défi consiste ici à intégrer les subventions du secteur privé dans des plans et des stratégies qui allouent des fonds à des fins spécifiques. Un cadre juridique international serait nécessaire pour garantir que les contributions privées soient alignées sur les stratégies nationales et se maintiennent dans le temps.

La justice transitionnelle a été construite sur les bases du droit international parce qu'elle traite de processus extrêmement sensibles tels que les poursuites pénales et les réparations. On peut donc supposer que tous les acteurs, qu'ils soient privés ou publics, suivent les lignes directrices établies au niveau international pour mener à bien ces processus. Cependant, le droit international actuel ne fixe pas de normes raisonnables pour les organisations privées qui sont pourtant impliquées dans des fonctions publiques, comme le fait d’établir qui est responsable. Capables d'améliorer la vie des gens, ces organisations privées peuvent également causer des dommages. L'absence de règles claires sur la manière dont une organisation privée peut être impliquée dans de telles transitions peut indiquer que cette assistance est conforme à ses propres objectifs et donc, peut compromettre la transition elle-même. Actuellement, les acteurs privés s'engagent principalement dans la justice transitionnelle par l'intermédiaire d'un État hôte ou d'une OI partenaire. En cas de tort ou de plainte contre les actions de ce partenariat public-privé, seul l’État ou l’OI répondra au nom de ce partenariat.

Que pourrait-on ou devrait-on donc changer pour combler ce déficit de responsabilité ? Le Comité d'aide au développement (CAD) de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) fixe certaines normes importantes pour le suivi de l'aide étrangère, par le biais d'examens périodiques par des pairs. Le CAD n'a pas de groupe de travail sur le soutien à la justice transitionnelle, ni de normes acceptées pour l'octroi et l'acceptation des dons dans ce secteur. Mais le modèle du CAD fournit un bon cadre pour l'établissement de règles plus solides concernant le comportement des donateurs privés. Comme il n'est pas facile d'obliger les organisations privées à agir en conformité avec le droit international, les États bénéficiaires pourraient renforcer leurs lois nationales et leurs rapports financiers internes afin de mieux réglementer les apports de fonds destinés aux processus de démocratisation. Un organisme d'évaluation périodique indépendant, sous les auspices de l'OCDE, pourrait contribuer aux efforts visant à améliorer les performances des donateurs privés dans leurs programmes de soutien à la justice transitionnelle. Des évaluations plus régulières à l'échelle du système permettraient à une organisation privée d’améliorer son sens des responsabilités et de renforcer ce sens des responsabilités dans l'ensemble du système des flux de soutien privé à la justice transitionnelle.

Responsabilité et performance

Comme on l'a vu, le droit international n'est pas conçu pour obliger les donateurs privés à rendre des comptes. Le suivi des fonds d’aide peut être difficile, et cela est aggravé par l'impossibilité d'accéder au processus de décision des donateurs et de l’évaluer. Idéalement, un organisme indépendant fournirait une analyse critique des besoins lors d’une transition politique et examinerait la façon dont les donateurs privés répondent à ces besoins. Il est important que les victimes et les sociétés touchées fassent partie de cet organisme. Des réglementations internationales et des mécanismes de contrôle du comportement des donateurs privés sont nécessaires car, en l'absence de méthodes efficaces pour amener ces derniers à rendre compte de leurs actes, il sera difficile de mettre en évidence les domaines dans lesquels leurs performances pourraient être améliorées, dans l'intérêt des sociétés affectées. Le renforcement de la responsabilité des entreprises en matière de violations des droits de l'homme est une mesure positive pour combler le déficit de responsabilité des acteurs privés. Une analyse plus approfondie de ces questions permettrait de déterminer comment le droit international peut mieux protéger les processus de justice transitionnelle contre l'ingérence involontaire d’acteurs privés et comment ces derniers peuvent soutenir la quête de justice en conformité avec la loi.