25 июня Международный уголовный суд (МУС) выдал ордера на арест Сергея Шойгу, бывшего министра обороны России, и ключевого российского генерала Валерия Герасимова за военные преступления и преступления против человечности из-за командования атаками против гражданских лиц и гражданских объектов в Украине. Этот шаг стал продолжением двух предыдущих ордеров на арест других высокопоставленных российских командиров по таким же обвинениям, в частности, в нападениях на энергосистему. «Это часть более крупного пазла, поскольку этот прокурор [МУС] не сосредотачивается на «низко висящих плодах», – говорит Джанина Дилл, профессор кафедры глобальной безопасности в Оксфордском университете. «Он нацелен именно на ведение боевых действий, и он нацелен на высшее командование».
Судьи признали, что есть «достаточные основания полагать, что двое подозреваемых несут ответственность за ракетные удары, нанесенные российскими вооруженными силами по украинской энергетической инфраструктуре» в период с 10 октября 2022 года и по крайней мере до 9 марта 2023 года». Россия неоднократно заявляла, что энергетическая инфраструктура Украины является законной военной целью, и отрицала нацеленность на гражданское население или гражданскую инфраструктуру. Но, по мнению судей МУС, были достаточные основания полагать, что удары были нацелены преимущественно на гражданские объекты.
Лидия Волкова, ведущий юридический советник Global Rights Compliance (GRC), неправительственной организации, работающей в Украине совместно с Генеральной прокуратурой, отмечает, что «большинство обстрелов происходило в холодное время года, когда гражданское население, как правило, более зависимо от электроснабжения». По ее словам, «некоторые дела, рассмотренные специалистами GRC, содержали информацию, согласно которой энергоснабжением, по крайней мере на некоторых электростанциях, пользовалось исключительно гражданское население».
Гражданские или военные объекты
«Если они смогут доказать, что эти объекты энергоснабжения были гражданскими объектами, что они вовсе не использовались в военных целях, тогда будет относительно очевидно, что это будет нарушением принципа международного гуманитарного права «различения», – говорит Адил Хак, профессор международного права Ратгерского университета. Хак отмечает, что прокурор МУС Карим Хан «стремится получить ордера как в отношении осуществления атак на гражданские объекты, что является нарушением принципа различения, так и в отношении непропорциональности ударов». Это означает, что Хан намерен показать, что «это не были объекты двойного использования [военные и гражданские], что эти объекты энергетики не производили эффективного и значительного вклада в военные усилия Украины, а их повреждение или уничтожение не дало бы явного военного преимущества». Но в случае необходимости «прокурор имеет альтернативный аргумент, который заключается в том, что даже если бы некоторые из этих объектов были военными объектами, предполагаемый ущерб гражданскому населению привел бы к чрезмерности ударов».
Судьи МУС действительно пришли к выводу, что «для тех объектов, которые могли квалифицироваться как военные объекты в соответствующее время, ожидаемый случайный ущерб и убытки, нанесенные гражданскому населению, были бы явно чрезмерными по сравнению с ожидаемым военным преимуществом», что делает эти удары военными преступлениями. Волкова отмечает, что «в разных регионах Украины гражданское население осталось без электричества от нескольких часов до нескольких дней, что также повлияло на водо- и теплоснабжение, общественный транспорт, а также на работу медицинских учреждений».
Что доказывает пропорциональность?
Вот здесь становится сложнее, объясняет Дилл. Что касается этих двойных целей, то Хану необходимо доказать, что эти удары преступно нарушили принцип пропорциональности. «Затем ему придется выполнить довольно сложную задачу и сказать: какое военное преимущество, обоснованно ожидаемое от этого удара, будет достигнуто? И какой обоснованно ожидаемый ущерб гражданскому населению? Относительно ущерба гражданскому населению, особенно когда речь идет об электростанциях, возникает еще один очень интересный вопрос, потому что может оказаться, что жертвы среди гражданского населения от удара сами по себе не являются «явно чрезмерными». Но для того, чтобы прийти к выводу о явно чрезмерном, ожидаемом вреде гражданскому населению, необходимо принять во внимание своего рода вторичный эффект от удара», – говорит Дилл. Например, для электростанции посреди зимы таким эффектом будет то, что «уязвимые гражданские лица умрут, потому что не смогут обогреть свои комнаты, больницы будут обесточены и т.д.».
Одним из важных элементов, который, по мнению Волковой, судьи могут рассмотреть, является то, что «Российская Федерация наносила удары по объектам электроэнергетики, а также по распределительным сетям по всей территории Украины и, как правило, очень далеко от линии фронта». Поэтому, по ее словам, «можно сделать вывод, что основными целями ударов было нанести ущерб гражданской инфраструктуре, распределению энергии и ослабить общественный моральный дух».
Отсутствие успешного юридического прецедента
Международный трибунал ООН по бывшей Югославии (МТБЮ), созданный в 1990-х годах, также рассматривал дела, связанные с ведением боевых действий. Но ни одно из них не касалось чрезмерного ущерба, нанесенного гражданскому населению, и не было обжаловано в апелляционном порядке. Никогда ранее международный суд не определял, что именно является пропорциональным ущербом, нанесенным гражданскому населению. «У нас фактически нет ни одного судебного решения о пропорциональности, которое бы выдержало апелляцию», – считает Дилл, из-за сложности определения того, «что ущерб гражданскому населению является явно чрезмерным по сравнению с военным преимуществом».
Короче говоря, пропорциональность «трудно доказать», – говорит Итан Даймонд, менеджер и старший юридический эксперт Центра международного гуманитарного права в Иерусалиме. «Для того, чтобы утверждать, что кто-то совершил эти преступления, нужно знать, что он понимал цель, на которую собирался напасть», – объясняет он.
Дилл соглашается с «существующим мнением, что за определенные [военные] преступления труднее привлечь к ответственности, чем за другие». Например, она говорит, что для некоторых действий во время войны «не существует никакого контекста, в котором такое поведение было бы законным: например, сексуальное насилие, захват заложников, издевательства над пленными. Поэтому их легче судить, чем, например, преступления, связанные с ведением боевых действий, где само поведение обычно является нападением, а нападение само по себе не является незаконным. Пропорциональность в частности подпадает под эту категорию». Для того, чтобы установить «незаконность, не говоря уже о преступности, требуется много контекстуальной информации».
«Явно» непропорционально
«Существует определенный консенсус относительно того, как выглядит незаконный, непропорциональный удар, но относительно дополнительного вопроса о том, что именно делает его преступно непропорциональным, мы просто не знаем», – говорит Дилл.
МУС руководствуется Римским статутом, который также добавил слово «явно» при описании того, что является уголовно непропорциональным нападением. «Поэтому возникает вопрос, следует ли это понимать так, что Римский статут устанавливает более высокую планку для квалификации непропорционального нападения по сравнению с международным обычным правом или МТБЮ», – продолжает Дилл. «Тот факт, что прокурор в первую очередь рассматривает эти нападения как преступное ведение боевых действий, означает, что он не уклоняется от судебного преследования того, что, как считается, трудно преследовать. Но в некотором смысле у него есть большое пространство для развития доктрины и нашего понимания того, как на самом деле выглядит ведение войны незаконным и преступным способом, в частности, как выглядит нападение, когда ожидаемый побочный ущерб явно чрезмерен по сравнению с военным преимуществом».
Влияние на ситуацию с Израилем/Палестиной
До сих пор в рамках израильско-палестинского расследования, также в Международном уголовном суде, прокурор сосредотачивался на других преступлениях: захвате заложников со стороны ХАМАСа и голоде с израильской стороны. Но украинские ордера на арест также могут служить образцом для дальнейших обвинений против высокопоставленных чиновников ХАМАСа или израильских чиновников. Однако Хак предостерегает от некоторых препятствий. «Опять же, недостаточно видеть последствия на местах. Нужно быть в состоянии приписать поведение конкретной стороне вооруженного конфликта, а затем по цепочке командования дойти до обвиняемого, которого следует привлечь к ответственности. Так что даже если ракета упадет на территорию Израиля, прокурор все равно должен знать, была ли она выпущена ХАМАСом, Исламским джихадом или какой-то другой группой, а затем работать дальше по цепочке командования».
Даймонд предполагает, что «также может появиться больше показаний от солдат, которые будут рассказывать о том, что они делали». Он считает, что «не удастся построить всеобъемлющее дело по подавляющему большинству ударов», но «будут некоторые существенные доказательства» того, что решение об ударе на определенные гражданские объекты имело четкие последствия для гражданского населения, которые следовало предвидеть, и что это свидетельствует о «пренебрежении этими основными принципами, которые должны регулировать ведение боевых действий». Он в частности ссылается на данные о системах наведения с искусственным интеллектом, которые израильские власти отрицают. «Если это правда, что система была разработана таким образом, что она определяла в качестве цели конкретную особу в обстоятельствах, когда предполагалось, что она также убьет десятки людей вокруг этой особы, если такого рода инциденты не признаются нарушением принципа пропорциональности, то я действительно не понимаю, что это за принцип».
«Мы все еще можем ожидать большего в отношении Израиля и Палестины», – считает Дилл. «Как минимум, мы знаем, что прокурор МУС не считает, что преступное ведение боевых действий является слишком сложным для судебного преследования. На данный момент это очевидно».
