JUSTICE INFO: у лютому професор права Філіп Сендс (Philippe Sands) своєю статтею у «Файненшал Таймс» («Financial Times») запустив процес щодо створення міжнародного трибуналу для притягнення Росії до відповідальності за злочин агресії. Україна розпочала кампанію з цього питання у квітні. Країни Прибалтики та Польща по-своєму підтримали цю ідею. І зараз до них приєднуються вищі керівники ЄС. На якому етапі ми знаходимося на сьогоднішній день?
КЕВІН ДЖОН ХЕЛЛЕР: Ну, ми насправді не знаємо, і це становить частину проблеми. Схоже, що є багато розмов і дуже мало реальних дій.
Україна, очевидно, хоче хоч якогось механізму. Напевно, через тих, хто нашіптує їм на вухо, вони схиляються до моделі ад гок («ad hoc»). Але вони дуже чітко дали зрозуміти, що вони відкриті до можливості створення гібридного трибуналу, який буде знаходитися в Україні. Ми спостерігали, як такі люди, як [американська професорка права] Уна Хетеуей (Oona Hathaway), говорили про те, що це може викликати конституційні проблеми. Але українці продовжують говорити: так, але це питання політичної волі; якщо ми хочемо це зробити, ми можемо це зробити.
Європейський Союз, схоже, також схиляється до моделі ад гок. Але, як і Україна, говорить про те, що розглядає ту чи іншу модель, гібридну чи ад гок. Ми побачили, як до цього залучаються деякі держави, звичні клієнти, такі як Ліхтенштейн. Ми побачили, що деякі східноєвропейські країни підтримують цю ідею. Цікаво відзначити, що Франція зараз виступає, не хочу сказати рішуче, але більш ніж тепло, на користь певного механізму.
Ми не знаємо, хто до чого причетний, що вони насправді роблять, на якому етапі знаходиться процес, не кажучи вже про те, що насправді буде відбуватися.
Дуже легко сказати, що потрібен механізм. Зовсім інша історія – почати дійсно створювати його. Ми продовжуємо чути плітки про те, що хтось десь – знову ж таки, без особливої прозорості – розробляє резолюцію, яка буде представлена на Генеральній Асамблеї ООН (ГА ООН), оскільки здається, що всі погоджуються з тим, що має бути якесь універсальне схвалення ГА ООН. Але мені не вдалося знайти відповідний текст. Він, безумовно, не є публічним. Я запитав кількох людей, які знаходяться на високих посадах, чи є такий документ в обігу, і вони не можуть його знайти. Це все працює як «Зоряна палата» [третейський суд]. Ми не знаємо, хто до чого причетний, що вони насправді роблять, на якому етапі знаходиться процес, не кажучи вже про те, що насправді буде відбуватися. Тому поточний стан речей дуже невизначений.
Почнемо з різниці між спеціальним та гібридним трибуналом. Трибунал ад гок, здається, передбачає його приналежність до ООН або ж його створення іншим міжнародним органом. Тоді як гібридний трибунал по суті належатиме Україні, але, можливо, за підтримки ООН. Чи є інший спосіб розуміння цих двох понять?
Ваш загальний підсумок ідеальний. Різниця полягає в тому, що насправді є дві різні моделі, які вважаються трибуналами ад гок. Перша модель – це та, про яку ви зазначили, а точніше заява Філіпа Сендса/Гордона Брауна, яка передбачала створення трибуналу на основі міжнародної угоди, включаючи, безумовно, Україну, оскільки це необхідно з точки зору юрисдикції, але, власне, групу держав-однодумців, які б зібралися разом і ратифікували цю угоду. Таким чином, це дуже схоже на Міжнародний кримінальний суд (МКС), хоча, можливо, не в такому масштабі і, звичайно, в обмеженні злочином агресії.
Здається, що ця модель втрачає динаміку, або їй приділяється менше уваги у зв'язку з другою моделлю. Друга модель – це угода між Україною та ООН, щось на кшталт Спеціального трибуналу по Сьєрра-Леоне чи Трибуналу по Камбоджі, щось в цьому дусі. Ідея тут завжди полягала в тому, щоб мати резолюцію Генеральної Асамблеї ООН, яка б по суті уповноважувала Генерального секретаря укласти цю угоду чи згодом просто ратифікувати її.
У мене таке враження, що угода між ООН та Україною, схвалена Генеральною Асамблеєю, наразі користується найбільшою підтримкою.
Ось такою є перша сторона медалі. З іншого боку, є те, що рекомендую я – гібридний трибунал, за моделлю боснійської Палати з військових злочинів, коли трибунал щодо агресії створюється в рамках українських судів, але з міжнародними елементами: міжнародне визначення агресії, українські та міжнародні судді та прокурори. Я виступав за те, щоб Рада Європи підтримала створення такого гібридного суду. Але це може бути і Європейський Союз (ЄС), і Організація з безпеки і співробітництва в Європі (ОБСЄ). ЄС та Рада Європи відкриті до цього механізму, так само як і Україна, хоча це і другорядний вибір.
Таким чином, існує три основні моделі, дві з яких є моделями ад гок і одна – гібридною.
Розглянемо двох головних рушіїв міжнародного кримінального правосуддя – Велику Британію та США. Вони в буквальному сенсі не сказали жодного слова.
Чи маємо ми розуміння інших важливих країн, які дійсно впливають на стан речей?
Що ж, не думаю, що ми про це знаємо. Але те, що ми не знаємо, певною мірою є показовим. Розглянемо двох головних рушіїв міжнародного кримінального правосуддя – Велику Британію та США. Той факт, що це триває вже вісім чи дев'ять місяців, а вони в буквальному сенсі нічого не сказали, принаймні на формальному рівні, важко інтерпретувати інакше, ніж як дуже прохолодну підтримку в кращому випадку, своєрідну цілковиту незацікавленість, або, що ще гірше, що вони виступають проти. Знову ж таки, я читаю поміж рядків, але потрібно звернути увагу на їхнє мовчання і сприймати його як знакове.
Була також досить цікава реакція прокурора МКС, який висловив думку, що це не найкращий шлях, що це, по суті, послабить міжнародну систему. Як це розуміти, коли МКС просто не може розглядати злочин агресії в українському конфлікті?
І прокурор це знає. Я маю уточнити, що висловлююсь як академік, а не як спеціальний радник [прокурора МКС]. Я не маю привілейованого доступу до того, що відбувається в його голові. Я думаю, що він найбільше стурбований тим, витрачання всього цього часу на роздуми про новий вид міжнародного механізму або навіть гібридного механізму щодо розгляду агресії, може віддалити нас від того, що на його думку є найважливішим способом розслідування російської агресії, який полягає у внесенні змін до Римського статуту [основоположного договору МКС] з метою розширення юрисдикції Суду стосовно агресії.
Немає жодних апріорних підстав, чому ці зусилля не повинні здійснюватися синхронно. Одночасно з зусиллями по створенню нового механізму можуть докладатися зусилля, спрямовані на те, щоб спонукати держави до внесення поправки до Римського статуту. Але я думаю, що його занепокоєння справедливе стосовно того, що поправки до Римського статуту відійдуть на другий план і вся увага буде прикута до цього нового механізму.
Для нього, я думаю, справжнім і довготривалим наслідком цього конфлікту могло б стати розширення юрисдикції [МКС], щоб дозволити розслідування не тільки російської агресії, але й будь-яких інших майбутніх актів агресії, які можуть підпадати під юрисдикцію Суду. Дайте нам юрисдикцію і над агресією, це дійсно те, що, на мою думку, він мав на увазі.
Ми можемо стверджувати, що геноцид, воєнні злочини і злочини проти людства не є за своєю природою актами держави, чи не так? Але ми не можемо так стверджувати про агресію.
А ще є питання недоторканності. На адресу парламенту та політиків було направлено висновок голландських фахівців, в якому зазначається, що не існує чітко визначеної міжнародної правової практики щодо обсягу посадової недоторканості державних службовців.
Вони порушили питання про посадову недоторканість та особисту недоторканість. Вони зазначили, що, на відміну від інших міжнародних злочинів, незрозуміло, чи поширюється посадова недоторканість на агресію. Ми можемо стверджувати, що геноцид, воєнні злочини і злочини проти людства не є за своєю суттю державними актами, чи не так? Але ми не можемо так стверджувати про агресію. Агресія – це інше. Є таке правило, що одна держава не повинна судити іншу державу. І, можливо, держави скажуть, що [агресія] – це настільки невід'ємний від держав акт, що для цього має бути посадова недоторканість. Це питання заслуговує на більшу увагу, ніж воно отримало в громадському обговоренні.
А як щодо особистої недоторканності?
Як відомо, особиста недоторканність існує для лідерів держав, очільників урядів та міністрів закордонних справ. Вони мають цілковиту недоторканність перед юрисдикцією держави в її національних судах. Вони не можуть бути притягнуті до судової відповідальності. Їх не можна затримувати. Вони не можуть бути заарештовані. Їх не можна обшукувати. І, чесно кажучи, ніхто особливо з цим не сперечається.
Справжнє велике питання полягає в тому, як особиста недоторканність функціонує на міжнародному рівні. І якщо прийняти те, про що говорить Міжнародний суд ООН, а саме, що перед принаймні деякими міжнародними трибуналами особиста недоторканність не застосовується, то з усіх цих механізмів, які ми обговорюємо, в якій мірі особиста недоторканність була б проблемою? Або навпаки, чи може будь-яка з цих моделей механізму правосуддя у випадку агресії відкинути особисту недоторканність Путіна, Лаврова, будь-якого лідера держави чи уряду?
Я розумію, чому ми хочемо «Путіних» і «Лаврових». Але навіть якщо б ми не змогли їх дістати через особисту недоторканність, все одно залишається 99% причетних керівників, які могли б бути притягнуті до судової відповідальності.
Питання в тому, наскільки трибунал може бути міжнародним чи ні?
Так, це дійсно проблема, тому що в рішенні [Міжнародного суду] нам про це не сказано. Але вся ця дискусія відбувається в контексті, в якому є дійсно важливий момент, який є очевидним, але, про який, мабуть, забули: мова йде про максимум трьох посадовців. Мова не йде про посадову недоторканність. Це не стосується всіх членів уряду. Тільки цих трьох. Знову ж таки, я розумію, чому ми хочемо «Путіних» і «Лаврових». Але навіть якщо б ми не змогли їх дістати через особисту недоторканність, все одно залишається 99% керівників, які причетні до планування, підготовки, розв'язання чи здійснення вторгнення в Україну, які можуть бути притягнуті до судової відповідальності.
Мова йде про трьох осіб. Тому ми повинні враховувати ставки: вони не маловажливі, але майбутнє судових проваджень щодо агресії не залежить від нашої думки щодо особистої недоторканності.
Виникає питання: якщо міжнародний суд не повинен визнавати особисту недоторканність, то що таке міжнародний суд? Це дуже і дуже складне доктринальне питання, яке рідко розглядається систематично.
Стандартна відповідь полягає в тому, щоб повторювати як мантру, що [рішення МКС] говорить про те, що міжнародні трибунали не мають визнавати особисту недоторканність; що трибунал ад гок щодо російської агресії буде міжнародним трибуналом; і що, таким чином, трибунал ад гок не має визнавати особисту недоторканність. Це і треба було довести. Ми всі можемо йти додому. Вони навіть не намагаються розібратися в тому, що таке міжнародний трибунал.
Якщо сприймати міжнародне право серйозно, то в кінці кінців будь–який з цих механізмів мав би визнати особисту недоторканність.
Не ускладнюючи питання, який вплив це має на потенційну структуру механізму?
Якщо сприймати міжнародне право серйозно, то, зрештою, будь-який з цих механізмів мав би визнати особисту недоторканність. Єдиним винятком, який можна обговорювати, могла б бути резолюція Генеральної Асамблеї ООН, підтримана беззаперечною більшістю з усіх куточків світу, в якій держави чітко заявили б: ми підтримуємо цей трибунал, і під час виконання ним своїх повноважень лідери держав або особи, які наділені особистою недоторканністю, не матимуть на неї права. Якщо ми це матимемо, я думаю, що це, напевно, спрацює. Це спрацює, якщо мова йде про модель ад гок. І чесно кажучи, я думаю, що це спрацює, якщо мова йде про гібридну модель.
Коротше кажучи, потрібне схвалення великої кількості держав широкого географічного представництва?
Так, це трохи схоже на миттєве звичаєве право. В принципі, для того, щоб мати звичаєву норму, не потрібно, щоб усі держави світу погодилися з цією конкретною нормою. Потрібна лише дуже велика кількість – і, звичайно, суди не кажуть нам, наскільки це велика кількість, – і також потрібна широка розповсюдженість. Вона має репрезентувати правові системи, географічні регіони та традиції з усього світу. Якщо ви це маєте, і суд зрештою притягне Путіна до відповідальності, я, мабуть, не буду писати довгий блог про те, що «але у нього є особиста недоторканність». Я скажу, що це ще не випробувано, це абсолютно нове, і є сильний аргумент, що з юридичної точки зору це є прийнятним.
Я думаю, що крім цього більше нічого не спрацює. І саме тому найбільше наголошується на резолюцію Генеральної Асамблеї.
На місці США чи Великої Британії я б занепокоївся. Я думаю, що вони розуміють, що цим шляхом йти небезпечно.
Інший підсумок, який можна засвоїти від голландської академічної ради: будьте обережні у своїх діях, бо якщо це стане миттєвим звичаєвим правом, як ви кажете, то на кого ще можна буде подати до суду за агресію? Це можуть бути ваші власні лідери...
Безумовно. І я думаю, що це одна з причин нерішучості таких країн, як Великобританія і США. Відверто кажучи, я постійно запитую людей, які дійсно вірять у шлях Генеральної Асамблеї ООН, скільки потрібно держав? Скільки, на вашу думку, має за це проголосувати? Професори права Астрід Райзінгер Корасіні (Astrid Reisinger Coracini) і Дженніфер Трахан (Jennifer Trahan) вважають, що для позбавлення Путіна недоторканності достатньо ухвалити резолюцію 60 голосами «за».
Набагато більше Південних штатів, ніж Північних. Якщо «Південні» штати скажуть: добре, ми хочемо притягнути Джорджа Буша до відповідальності за напад на Ірак, тоді ми зробимо так, щоб Ірак і ООН домовилися про створення механізму ад гок, і всі інші наші південні друзі і ми зберемося разом, приймемо резолюцію і скажемо в цій резолюції: ніякої особистої недоторканності. І бачите, потрібно лише 60 [голосів], ось як це спрацювало з російським трибуналом. І вони створюють трибунал, який має юрисдикцію над Джорджем Бушем.
Вийшло, чи не так? Я маю на увазі, що це абсолютно така ж сама юридична аргументація. Тому на місці Сполучених Штатів чи Сполученого Королівства я б теж хвилювався. Південь має значно більше шансів отримати таку підтримку, ніж Північ. Думаю, вони розуміють, що ставати на цей шлях небезпечно. Але ще більш небезпечним шляхом була б модель Філіпа Сендса і Гордона Брауна, згідно з якою кілька держав можуть створити трибунал і оголосити його міжнародним.
Але хіба не цим насправді був Нюрнберг? Йшлося лише про кілька держав.
Я є експертом з Нюрнберзького процесу. Причина відсутності недоторканності полягає в тому, що Союзницькою контрольною радою був уряд Німеччини. І в якості уряду Німеччини він позбавив недоторканності всіх своїх посадових осіб. Але це більше ніколи не повториться. Тому я не думаю, що Нюрнберг міг би допомогти в тій чи іншій мірі, адже це настільки незвичний випадок.
Що я маю на увазі, говорячи про Нюрнберг, це те, що якби Росія погодилася або була якимось чином представленою, то будь-який трибунал спрацював би.
Звісно. Тому що одним із ключових моментів будь-якої недоторканності є те, що вона не закріплена за особою. Недоторканність належить державі, в якості якої виступає особа. Отже, якщо держава офіційно відмовляється від недоторканності своїх посадових осіб, то посадова особа нічого не може з цим вдіяти. Проблема, звичайно, в тому, що в Росії, поки Путін є главою держави, він не відмовиться від власної недоторканності. Але якби його змістив, скажімо, трохи більш прогресивний російський уряд і, щоб помиритися із Заходом, приніс його і Лаврова в жертву, він, звісно, міг би це зробити. Якщо притягнення до відповідальності здійснюється за взаємною згодою, недоторканність перестає бути проблемою.
Все, що я сказав, є своєрідною пересторогою, попередженням для того, щоб подумати над тим, що ми вирішимо робити.
Але насправді, яка різниця, що про це говорять професори права, якщо є політична воля? Тобто, якщо буде політична воля, то це станеться, чи не так?
Так, це станеться, якщо буде достатня політична воля, на краще або на гірше. У певному сенсі, все, що я сказав, є лише своєрідною пересторогою, попередженням, щоб подумати над тим, що ми вирішимо робити. У мене немає жодних сумнівів в тому, що жоден міжнародний суд не підтвердив би особисту недоторканність, якби обвинувачений на кшталт Путіна звернувся до нього з відповідним проханням. І неважливо, що немає жодного юридичного аргументу, щоб забрати її у нього. Жоден суд не скаже: гаразд, вибачте, у нас немає юрисдикції щодо цього обвинуваченого, давайте всі розійдемося по домівках. Вони цього не зроблять. Тому, якщо до цього дійде, всі ці юридичні питання і всі дуже довгі блоги про те, який це скандал, не матимуть значення. Вони вирішать, що вони мають юрисдикцію. Ось чому так важливо, щоб я та інші критики ентузіазму щодо створення інституцій були почуті зараз. Тому що ми корисні лише в тій мірі, що ми можемо зробити так, щоб деякі держави, деякі лідери або деякі впливові люди двічі подумали про те, чи варто йти цим шляхом.
Ми можемо опинитися в ситуації, коли резолюція, яка претендуватиме на можливість докорінно змінити ситуацію з особистою недоторканністю, опиратиметься на голоси 70 чи 75 держав зі 194. Я думаю, що це було б дійсно катастрофічно для легітимності цього суду.
Тож ми будемо продовжувати пусті дебати про це ще протягом певного часу?
Дуже складно поставити часові рамки. Я не думаю, що створення якогось трибуналу щодо агресії є невідкладним. Якби Україна була більш зацікавлена в гібридній моделі, вона змогла б набагато швидше її налаштувати і привести в дію, тому що у неї було б набагато більше контролю. І якщо вона це зробить, то немає жодних причин, чому б Захід не приєднався до неї, настільки він відданий підтримці інтересів України. Але якщо ми говоримо про один з цих набагато складніших міжнародних механізмів, які потрібно будувати з нуля, то ми все ще перебуваємо лише на стадії обговорення того, як він може виглядати і як він може працювати, не кажучи вже про отримання фінансування, його створення і працевлаштування персоналу. Я маю на увазі те, що це тривалий процес. Його можна прискорити за наявності політичної волі, але ми говоримо про досить тривалий часовий проміжок, а у нас поки що навіть немає обвинувачених. Тому я думаю, що протягом певного часу ми будемо перебувати в невизначеності.
Я думаю, що конкретні зусилля по створенню трибуналу розпочнуться в недалекому майбутньому. Я не здивуюся, якщо резолюція ГА ООН провалиться. Також не виключено, що вона буде ухвалена. Ми можемо опинитися в ситуації, коли резолюція, яка претендуватиме на можливість докорінно змінити ситуацію з особистою недоторканністю, опиратиметься на голоси 70 чи 75 держав зі 194. Я думаю, що це було б дійсно катастрофічно для легітимності цього суду і ще більш катастрофічно з точки зору сигналу, який це подає більшості країн світу про те, що їхня думка з цього питання не береться до уваги. І я думаю, що це було б дуже шкідливим для довгострокових перспектив стосовно агресії.
Ви можете собі уявити, що ми дійдемо до заочного суду над чинним главою держави?
Я б сказав, що це за межами мого рівня цинізму, щоб такий трибунал заочно судив когось на кшталт Путіна. Ідея про те, що група переважно західних держав об'єднається для створення трибуналу з повноваженнями позбавити особистої недоторканності та заочно притягнути до відповідальності діючого главу держави, засуджує агресію як основоположну міжнародну норму. Ви ніколи більше не змусите Південь серйозно поставитися до цього злочину. Це була б настільки безсоромна демонстрація сили, що я хотів би думати, що це неприпустимо. Але ви знаєте, є дуже багато щиро віруючих людей, які вважають, що будь-яке притягнення до відповідальності за напад чинного глави держави – це чудово, що це може статися. Я дуже сподіваюся, що цього не станеться. Я не думаю, що це ймовірно, але не виключено.
Професор Кевін Джон Хеллер наразі є професором міжнародного права та безпеки в Центрі військових досліджень Копенгагенського університету, а також професором права Австралійського національного університету. Серед його книг – «Нюрнберзький військовий трибунал і походження міжнародного кримінального права» (вид. OUP, 2011) та чотири томи у співавторстві: «Довідник з порівняльного кримінального права» (вид. Stanford University Press, 2010), «Приховані історії судових процесів над воєнними злочинами» (вид. OUP, 2013), «Оксфордський довідник з міжнародного кримінального права» (вид. OUP, 2018) та «Непередбачувані обставини в міжнародному праві: про можливість існування різних правових історій» (вид. OUP, 2021). Спеціальний радник Прокурора МКС з питань міжнародного кримінального права.
