25 червня Міжнародний кримінальний суд (МКС) видав ордери на арешт Сергія Шойгу, колишнього міністра оборони Росії, та ключового російського генерала Валерія Герасимова за воєнні злочини та злочини проти людяності через командування атаками проти цивільних осіб та цивільних об'єктів в Україні. Цей крок став продовженням двох попередніх ордерів на арешт інших високопоставлених російських командирів за такими ж обвинуваченнями, зокрема, у нападах на енергосистему. «Це частина більшого пазлу, оскільки цей прокурор [МКС] не зосереджується на «низько висячих плодах», – каже Джаніна Ділл, професорка кафедри глобальної безпеки в Оксфордському університеті. «Він націлений саме на ведення бойових дій, і він націлений на найвище командування».
Судді визнали, що є «достатні підстави вважати, що двоє підозрюваних несуть відповідальність за ракетні удари, завдані російськими збройними силами по українській енергетичній інфраструктурі» в період з 10 жовтня 2022 року по принаймні 9 березня 2023 року». Росія неодноразово заявляла, що енергетична інфраструктура України є законною військовою ціллю, і заперечувала націленість на цивільне населення або цивільну інфраструктуру. Але, на думку суддів МКС, були достатні підстави вважати, що удари були націлені переважно на цивільні об'єкти.
Лідія Волкова, провідна юридична радниця Global Rights Compliance (GRC), неурядової організації, що працює в Україні спільно з Генеральною прокуратурою, зазначає, що «більшість обстрілів відбувалася в холодну пору року, коли цивільне населення, як правило, більш залежне від електропостачання». За її словами, «деякі справи, розглянуті фахівцями GRC, містили інформацію, згідно з якою енергопостачанням, принаймні на деяких електростанціях, користувалося виключно цивільне населення».
Цивільні чи військові об'єкти
«Якщо вони зможуть довести, що ці об'єкти енергопостачання були цивільними об'єктами, що вони зовсім не використовувалися у військових цілях, тоді буде відносно очевидно, що це буде порушенням принципу міжнародного гуманітарного права «розрізнення», – каже Аділ Хак, професор міжнародного права Ратгерського університету. Хак зазначає, що прокурор МКС Карім Хан «прагне отримати ордери як щодо здійснення атак на цивільні об'єкти, що є порушенням принципу розрізнення, так і щодо непропорційності ударів». Це означає, що Хан має намір показати, що «це не були об'єкти подвійного використання [військові та цивільні], що ці об'єкти енергетики не робили ефективного і значного внеску у військові зусилля України, а їх пошкодження або знищення не дало б явної військової переваги». Але в разі необхідності «прокурор має альтернативний аргумент, який полягає в тому, що навіть якби деякі з цих об'єктів були військовими об'єктами, передбачувана шкода цивільному населенню призвела б до надмірності ударів».
Судді МКС справді дійшли висновку, що «для тих об'єктів, які могли кваліфікуватися як військові об'єкти у відповідний час, очікувана випадкова шкода і збитки, завдані цивільному населенню, були б явно надмірними порівняно з очікуваною військовою перевагою», що робить ці удари воєнними злочинами. Волкова зазначає, що «в різних регіонах України цивільне населення залишилося без електрики від кількох годин до кількох днів, що також вплинуло на водо- та теплопостачання, громадський транспорт, а також на роботу медичних установ».
Що доводить пропорційність?
Ось тут стає складніше, пояснює Ділл. Що стосується цих подвійних цілей, то Хану необхідно довести, що ці удари злочинно порушили принцип пропорційності. «Потім йому доведеться виконати досить складне завдання і сказати: яка військова перевага, що обґрунтовано очікується від цього удару, буде досягнута? І яка обґрунтовано очікувана шкода цивільному населенню? Щодо шкоди цивільному населенню, особливо коли йдеться про електростанції, виникає ще одне дуже цікаве питання, тому що може виявитися, що жертви серед цивільного населення від удару самі по собі не є «явно надмірними». Але для того, щоб прийти до висновку про явно надмірну, очікувану шкоду цивільному населенню, необхідно взяти до уваги свого роду вторинний ефект від удару», – каже Ділл. Наприклад, для електростанції посеред зими таким ефектом буде те, що «вразливі цивільні особи помруть, бо не зможуть обігріти свої кімнати, лікарні будуть знеструмлені і т.д.».
Одним з важливих елементів, який, на думку Волкової, судді можуть розглянути, є те, що «Російська Федерація завдавала ударів по об'єктах електроенергетики, а також по розподільчих мережах по всій території України і, як правило, дуже далеко від лінії фронту». Тому, за її словами, «можна зробити висновок, що основними цілями ударів було завдати шкоди цивільній інфраструктурі, розподілу енергії та послабити суспільний моральний дух».
Відсутність успішного юридичного прецеденту
Міжнародний трибунал ООН щодо колишньої Югославії (МТКЮ), створений у 1990-х роках, також розглядав справи, пов'язані з веденням бойових дій. Але жодна з них не стосувалася надмірної шкоди, завданої цивільному населенню, і не була оскаржена в апеляційному порядку. Ніколи раніше міжнародний суд не визначав, що саме є пропорційною шкодою, завданою цивільному населенню. «У нас фактично немає жодного судового рішення щодо пропорційності, яке б встояло апеляцію», – вважає Ділл, через складність визначення того, «що шкода цивільному населенню є явно надмірною порівняно з військовою перевагою».
Коротше кажучи, пропорційність «важко довести», – каже Ітан Даймонд, менеджер і старший юридичний експерт Центру міжнародного гуманітарного права в Єрусалимі. «Для того, щоб стверджувати, що хтось скоїв ці злочини, потрібно знати, що він розумів ціль, на яку збирався напасти», – пояснює він.
Ділл погоджується з «існуючою думкою, що за певні [воєнні] злочини важче притягнути до відповідальності, ніж за інші». Наприклад, вона каже, що для деяких дій під час війни «не існує жодного контексту, в якому така поведінка була б законною: наприклад, сексуальне насильство, захоплення заручників, знущання над полоненими. Тому їх легше судити, ніж, наприклад, злочини, пов'язані з веденням бойових дій, де сама поведінка зазвичай є нападом, а напад сам по собі не є незаконним. Пропорційність зокрема підпадає під цю категорію». Для того, щоб встановити «незаконність, не кажучи вже про злочинність, потрібно багато контекстуальної інформації».
«Явно» непропорційно
«Існує певний консенсус щодо того, як виглядає незаконний, непропорційний удар, але щодо додаткового питання про те, що саме робить його злочинно непропорційним, ми просто не знаємо», – каже Ділл.
МКС керується Римським статутом, який також додав слово «явно» при описі того, що є кримінально непропорційним нападом. «Тому виникає питання, чи слід це розуміти так, що Римський статут встановлює вищу планку для кваліфікації непропорційного нападу порівняно з міжнародним звичаєвим правом або МТКЮ», – продовжує Ділл. «Той факт, що прокурор в першу чергу розглядає ці напади як злочинне ведення бойових дій, означає, що він не ухиляється від судового переслідування того, що, як вважається, важко переслідувати. Але в певному сенсі у нього є великий простір для розвитку доктрини і нашого розуміння того, як насправді виглядає ведення війни в незаконний і злочинний спосіб, зокрема, як виглядає напад, коли очікувана побічна шкода явно надмірна порівняно з військовою перевагою».
Вплив на ситуацію з Ізраїлем/Палестиною
Дотепер в рамках ізраїльсько-палестинського розслідування, також в Міжнародному кримінальному суді, прокурор зосереджувався на інших злочинах: захопленні заручників з боку ХАМАСу і голоду з ізраїльської сторони. Але українські ордери на арешт також можуть слугувати зразком для подальших звинувачень проти високопосадовців ХАМАСу або ізраїльських чиновників. Однак Хак застерігає від деяких перешкод. «Знову ж таки, недостатньо бачити наслідки на місцях. Потрібно бути в змозі приписати поведінку конкретній стороні збройного конфлікту, а потім по ланцюжку командування дійти до обвинуваченого, якого варто притягнути до відповідальності. Тож навіть якщо ракета впаде на територію Ізраїлю, прокурор все одно повинен знати, чи була вона випущена ХАМАСом, Ісламським джихадом або якоюсь іншою групою, а потім працювати далі по ланцюжку командування».
Даймонд припускає, що «також може з'явитися більше свідчень від солдатів, які розповідатимуть про те, що вони робили». Він вважає, що «не вдасться побудувати всеосяжну справу щодо переважної більшості ударів», але «будуть певні суттєві докази» того, що рішення про удар на певні цивільні об'єкти мало чіткі наслідки для цивільного населення, які слід було передбачити, і що це свідчить про «нехтування цими основними принципами, які повинні регулювати ведення бойових дій». Він зокрема посилається на дані про системи наведення зі штучним інтелектом, які ізраїльська влада заперечує. «Якщо це правда, що система була розроблена таким чином, що вона визначала як ціль окрему особу за обставин, коли передбачалося, що вона також вб'є десятки людей навколо цієї особи, якщо такого роду інциденти не визнаються порушенням принципу пропорційності, то я дійсно не розумію, що це за принцип».
«Ми все ще можемо очікувати більшого стосовно Ізраїлю та Палестини», – вважає Ділл. «Як мінімум, ми знаємо, що прокурор МКС не вважає, що злочинне ведення бойових дій надто складне для судового переслідування. На даний момент це очевидно».
